AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TRF4. 0008503-12.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora em ação ordinária interposta por CLAUDIO BERTRAM em 16-09-2011 contra o INSS - Instituto Nacional da Seguridade Social -, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, requerido em 09-12-2010, e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido formulado, com fulcro no art. 269, I, do CPC, ao entendimento de que à época do requerimento administrativo o autor não detinha a qualidade de segurado. Em vista da sucumbência condenou a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios ao réu, esses fixados em R$ 800,00. Dispensou o reexame necessário.

Peticionou a parte autora, requerendo urgência no prosseguimento do feito, principalmente no que respeita ao pedido de antecipação de tutela.

Em seu apelo, o autor alega que o perito reconhece o nexo causal entre o acidente ocorrido em 19-08-1997 (data do início da incapacidade) e as moléstias de que acometido, sendo que nesta data possuía a qualidade de segurado. Defende que teve sua qualidade de segurado mantida por 24 meses em função de haver prestado mais de 120 contribuições, e mais 12 meses em razão de seu desemprego, chegando até a data de 01-04-2011. Diz comprovada a rescisão do contrato de trabalho pelo termo de rescisão juntado aos autos, mas que não foi registrado no CNIS. Como não investigada devidamente a sua condição de desempregado, entende nula a sentença. Por fim, provido o apelo, requer a condenação do réu em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o total a ser apurado em liquidação de sentença.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Na esteira do que decidido pelo julgador monocrático, afasto a alegação da autarquia.

A ação nº 073.08.002277-7 foi ajuizada pelo autor objetivando o restabelecimento do benefício NB 518.446.933-4, cessado administrativamente em 30-11-2010, por não reconhecimento de incapacidade laboral.

Na presente ação o autor pleiteia a concessão de benefício por incapacidade NB 543.931.479-4 negado administrativamente por falta da qualidade de segurado, em 14-12-2010 (fl. 19).

Vê-se, pois, não coincidirem as situações fáticas, bem como o pedido.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinadas concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 50-62), em 26-10-2012, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: insuficiência venosa crônica, úlceras varicosas de repetição e sequela de fratura em perna esquerda

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: 19-08-1997

O perito informa ter o autor estudado até a 1ª série do ensino fundamental, ter exercido no último emprego a função de roçador e contar com 36 anos de idade na data da perícia. Registra que o autor pode exercer atividades que não exijam ortostastismo e/ou movimentos repetitivos e esforços físicos sobre membro inferior esquerdo.

Tratando-se de segurado de pouca idade, com perspectiva de reabilitação para atividades que não exijam esforço físico sobre a perna esquerda, a melhor alternativa, no momento, é reconhecer-se o direito ao auxílio-doença, até que seja o requerente habilitado para outra atividade compatível com sua condição de vida e saúde ou até que se conclua pela sua aposentadoria por invalidez.

Anoto, ainda, que apesar de o perito registrar que o acidente do qual se originou a incapacidade seria classificado como acidente de trabalho, compulsando os autos, não há qualquer indicação nesse sentido, não há CAT, ocorrência de lesões corporais do acidente, nada que possa levar a tal conclusão. Portanto, é firmada a competência delegada do juízo estadual, em que a competência recursal, para reexame necessário ou em caso de recurso(s) voluntário(s) é do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (art. 109 §4º, da Constituição Federal).

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 19-08-1997, portanto, ao ver negado seu pedido de concessão do benefício, em 09-12-2010, a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

Impõe-se examinar se o autor possuía à época a qualidade de segurado. Conforme CTPS, o último vínculo empregatício teve término em 01-04-2008. A ausência de anotação em carteira de trabalho pressupõe a situação de desemprego, autorizando a extensão do período de graça. O autor aportou à previdência, conforme o próprio INSS reconheceu, mais de 120 contribuições. Dessa forma, tem estendido por 36 meses sua qualidade de segurado, fazendo com que mantenha essa até 01-05-2011, do que resulta existente à época do requerimento do benefício, em 09-10-2010.

Em pesquisa ao Sistema Plenus verifica-se que o benefício concedido no ano de 1997 o foi pelo diagnóstico de convalescência após cirurgia. Houve a concessão de auxílios-doença por CID equivalente ao diagnosticado na perícia oficial (I83.2 - varizes dos membros inferiores com úlcera e inflamação), desde o ano de 2000: NB 117488733-5, com DIB em 10-11-200, cessado em 18-09-2004, e NB 518446933-4, com DIB em 25-10-2006, cessado em 30-11-2010.

Restrita ao pedido inicial, de concessão do benefício requerido em 09-12-2010, o auxílio-doença deverá ser implantado em favor da parte autora, desde a referida data.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do parcial provimento da parte autora, alterada a sentença no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido formulado, para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença contar de requerimento administrativo, 09-12-2010.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 232, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.