Apelação Cível Nº 5007831-40.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: FABIANA TONEL WEBLER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que concedeu auxílio-doença desde o cancelamento em 05/06/14 e pelo prazo de cento e vinte dias, condenando o requerido no pagamento dos valores vencidos corrigidos pelo IPCA-e e com juros de mora desde a citação pelos índices da caderneta de poupança, bem como em honorários de 10% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos da Súmula 111/STJ.
A parte autora apelou insurgindo quanto à alta programada e defendendo o direito à aposentadoria por invalidez ou, ao menos, à manutenção do auxílio-doença por tempo indeterminado.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
Caso concreto
A autora, empregada doméstica, nascida em 06/09/77, ajuizou ação em 01/07/14, objetivando o restabelecimento do NB 549872328-4 (de 01/10/10 a 05/06/14), em decorrência de depressão recorrente, cefaléia, ansidedade, dificuldade para demabular, taquicardia, ideação de cunho negativo, conduta hiperativa, lombalgia crônica exarcebada aos mínimos esforços, desidratação e protusão discal e gravidez complicada.
Foi antecipada a tutela em 15/08/14 (AI 0004312-79.2014.404.0000/RS).
- Incapacidade
A prova pericial, nos casos de benefício por incapacidade, tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
No que se refere à incapacidade, a sentença bem analisou a prova colhida nos autos, in verbis:
No presente caso foram realizada duas perícias médicas, uma a cargo do ortopedista Dr. Evandro Rocchi, em 22.03.2016 (fls. 110/114 e 133/139), e uma perícia psiquiátrica em 15.05.2018, a cargo do psiquiatra Dr. Paulo F. Barros (fls. 174/179).
Na perícia ortopédica de 22.03.2016, o perito Dr, Evandro Rocchi refere que a autora queixa-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente 05 anos, sim história de trauma. A dor é de intensidade variada, é diária, intermitente, irradiando-se para o membro inferior direito, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade no referido membro (fl. 111).
Após análise de exames de radiografia e ressonância magnética, o perito em síntese (fl. 112) refere que trata-se de periciada feminina, com 38 anos de idade, com quadro de hérnia de disco lombar. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de 01 ano, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso).
No 2º quesito (fl. 112) o perito afirma que a autora apresenta hérnia de disco lombar CID-10 M51.1 e seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 24.01.2012, através de ressonância magnética da mesma data. No 3º quesito, afirma que a autora está incapacitada e que tal incapacidade somente pode ser comprovada a partir da data da realização da perícia médica, uma vez que a autora não trouxe na perícia atestados médicos comprovando o início da incapacidade. No 4º quesito, afirma que incapacidade é parcial e temporária, uma vez que realizando o tratamento indicado, poderá trazer a melhora do quadro álgico apresentado.
Por sua vez, na perícia psiquiátrica de 15.05.2018 (fls. 174/179), o perito Dr. Paulo L. Barros, afirma em entrevista (fl. 174) que a paciente afirma estar em tratamento para transtorno bipolar e estresse pós-traumático. Com história familiar de suicídio. Refere desânimo, tristeza, momentos de agitação, ideação depressiva, pensamentos suicidadas. Refere tratamento inicial com Dr. Santiago Perez e depois com Dr. Valdemar Borges Neto. Como hipótese diagnóstica (fl. 174) o perito indica transtorno afetivo bipolar CID-10 F31.4.
Ao responder ao 5º quesito (fl. 175) refere que no momento sua situação não lhe permite manter emprego com atividade regular. No 6º quesito, afirma que não é possível afirmar que já estivesse acometida dos quadros atuais em junho de 2014. Não apresenta evidências comprobatórias desta situação em 2014. Já no 7º quesito (fl. 176) refere que a autora atualmente está incapacitada para o trabalho. No quesito 15 (fl. 177) afirma que a incapacidade é total e temporária.
Também, refere o perito no 16º quesito (fl. 178) refere que a autora necessita de 18 a 24 meses para recuperar sua capacidade laboral. Por fim, no 21º quesito afirma que a patologia da autora é uma doença mental grave (transtorno bipolar) passível de tratamento e melhora, recomendando tratamento com especialista em psiquiatria, com um prazo de tratamento de 18 a 24 meses.
Pelo exposto, denoto que a concessão do auxílio-doença na via administrativa ocorreu em 30.01.2012, em face de transtornos de discos lombares e de outros discos com radiculopatia CID-10 M51.1. Por sua vez, a perícia ortopédica (fl. 110/114), confirma a doença que lhe causou a invalidez. Nesse sentido, o perito no 2º quesito (fl. 112) afirma que a autora apresenta hérnia de disco lombar CID-10 M51.1 e seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 24.01.2012, através de ressonância magnética da mesma data.
Dessa forma, resta evidente que a incapacidade ocorre desde janeiro de 2012, em face da ressonância magnética de 24.01.2012, e é decorrente de hérnia discal, tanto que o INSS concedeu o benefício naquele tempo. Veja-se que o CID da patologia apontado pelo perito é o mesmo da concessão do benefício, ou seja, M51.1.
Em vista disso, resta claro que desde janeiro de 2012 a autora estava incapacitada, e evidentemente que a suspensão do benefício em 05.06.2014, foi indevida, pois o perito médico ortopedista, em 22.03.2016, refere que a autora está incapacitada em face da hérnia discal, ou seja, mesma patologia da concessão do benefício na via administrativa, com recuperação estimada de pelo menos 01 ano.
Também, a perícia psiquiátrica de 15.05.2018 (fls. 174/179), aponta que a autora está incapacitada para o trabalho em face de transtorno afetivo bipolar. O tempo estimado de recuperação é de 18 a 24 meses.
Dessa forma, não se pode negar à autora o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data do indevido cancelamento na via administrativa em 05.06.2014, pois a incapacidade remonta a data da concessão do auxílio-doença em 2012. Posteriormente, a autora está incapacitada pelo fato de possuir transtorno afetivo bipolar, devendo permanecer em tratamento por 18 a 24 meses.
Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, e tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, bem como considerando a pouca idade da parte autora, cabível a concessão do auxílio-doença.
Por outro lado, assiste razão à apelante ao pretender que o benefício seja concedido por tempo indeterminado.
A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:
"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."
Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Embora não tenha havido determinação legal de que o juiz estipulasse prazo em qualquer hipótese, o que se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar minimamente o tempo necessário de reabilitação, impõe-se dar efetividade à norma, quando houver elementos que apontem para a temporariedade do estado patológico.
Assim entendo, porque me convenci, diante das razões que vêm sendo trazidas pelo INSS nos processos e diante da jurisprudência das demais Cortes e da TNU, que a alta programada, sempre que possível, deve ser adotada como procedimento, frente às dificuldades operacionais de se estabelecer meios diversos de controle de prazo e de prorrogação dos benefícios, a depender do entendimento de cada juízo.
Dessa forma, quando os documentos médicos existentes, ou mesmo eventual perícia médica já realizada, possa indicar algum prognóstico para a recuperação do beneficiário de auxílio-doença, o magistrado deve estabelecer uma data provável para o cancelamento do benefício, inclusive em sede de tutela de urgência, sem prejuízo da possibilidade de o segurado, nos termos da legislação vigente, diligenciar no sentido de requerer ao INSS, em tempo hábil, a prorrogação do auxílio-doença. De toda forma, em havendo cancelamento, após perícia administrativa, e estando o processo em andamento, nada obstará a que o segurado procure demonstrar ao juiz que sua incapacidade remanesce.
É o que ocorre no caso dos autos.
A parte autora, após a sentença, trouxe aos autos farta documentação comprovando que a incapacidade permanece tanto em razão da patologia psiquiátrica, em uso de extensa medicação e acompanhamento semanal, mas com prognóstico ominoso, quanto da ortopédica, com indicação de cirurgia a ser realizada em novembro próximo. Dos documentos juntados nos eventos Rec6, 14 e 21, vê-se que a autora segue incapacitada pela discopatia em L3 e L4, sendo submetida à cirurgia em 26/11/19, que evoluiu para aumento da severidade da dor e limitação física e piora dos sintomas emocionais, devendo, ainda, realizar nova cirurgia em novembro próximo.
No caso, portanto, a incapacidade é temporária mas a alta depende de procedimento cirúrgico e resposta à tratamento fisioterápico, bem como da melhora do quadro clínico psiquiátrico.
Nesse contexto, o benefício não poderá ser cancelado antes de efetivamente realizada a indigitada cirurgia e comprovada, mediante perícia médica administrativa, que houve efetiva melhora da doença incapacitante. Eventualmente, ausente a melhora, a autarquia poderá converter o benefício em aposentadoria por invalidez.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Adeqaudos critérios de correção.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Adequados critérios de juros de mora.
Honorários
Ampliada a condenação por força do provimento da apelação da parte autora, deve o percentual de honorários arbitrado em sentença incidir sobre os valores devidos até o acórdão (Súm. 111/STJ).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Dados para cumprimento:
( ) Concessão ( X ) Restabelecimento ( ) Revisão
NB: 549.872.328-4
Espécie: Auxílio-doença
DIB: 08/05/20
DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.
DCB: Sem DCB
RMI: a apurar.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de vinte dias.
Conclusão
Provida a apelação para conceder o benefício de auxílio-doença por tempo indeterminado. Adequados critérios de juros, correção e honorários advocatícios. Determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002046500v9 e do código CRC f6d2f135.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 8/10/2020, às 22:50:11
Conferência de autenticidade emitida em 16/10/2020 04:01:10.
Apelação Cível Nº 5007831-40.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: FABIANA TONEL WEBLER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. RESTABELECIMENTO. ALTA PROGRAMADA. AFASTAMENTO. JUROS E CORREÇÃO.
1. Presentes os requisitos legais ao benefício, e tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, bem como considerando a pouca idade da parte autora, cabível a concessão do auxílio-doença.
2. Comprovado que a alta depende de procedimento cirúrgico e resposta a tratamento fisioterápico, bem como da melhora do quadro clínico psiquiátrico, o benefício não poderá ser cancelado antes de efetivamente realizada a indigitada cirurgia e comprovada, mediante perícia médica administrativa, que houve efetiva melhora da doença incapacitante. Eventualmente, ausente a melhora, a autarquia poderá converter o benefício em aposentadoria por invalidez.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002046501v5 e do código CRC 0324220f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 8/10/2020, às 22:50:11
Conferência de autenticidade emitida em 16/10/2020 04:01:10.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 30/09/2020 A 07/10/2020
Apelação Cível Nº 5007831-40.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
APELANTE: FABIANA TONEL WEBLER
ADVOGADO: IRACILDO BINICHESKI (OAB RS017322)
ADVOGADO: LEANDRO MELLO DE VARGAS (OAB RS056583)
ADVOGADO: REGIS LUIS WITCAK (OAB RS090014)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/09/2020, às 00:00, a 07/10/2020, às 14:00, na sequência 407, disponibilizada no DE de 21/09/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 16/10/2020 04:01:10.