Apelação Cível Nº 5063767-55.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: TAMIRES DE FREITAS CASTRO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária objetivando auxílio-doença movida por TAMIRES DE FREITAS CASTRO em face do INSS.
Aduz a autora que não pode desenvolver suas atividades laborais por padecer de síndrome da imunodeficiência humana não especificada - AIDS/HIV e episódio depressivo grave. Refere que seu pedido na via administrativa foi negado por falta de carência.
Sobreveio sentença, datada de 29/03/2017, que julgou procedente o pedido em face do INSS, para conceder o benefício auxílio-doença, desde a data da negativa da autarquia, cujos valores pretéritos devem ser acrescidos de IGP-M desde a data de cada vencimento, e juros de 1% ao mês desde a citação. O INSS restou condenado ao pagamento de custas pela metade e honorários advocatícios no valor de 5% sobre o valor das parcelas vencidas, devidamente atualizadas pelo IGP-M, forte no artigo 85, §2º, do CPC.
Em suas razões de recurso, o INSS se insurge contra a concessão do benefício, bem como em relação aos consectários legais. Requer a utilização do INPC como índice de correção monetária.
De sua vez recorre a autora alegando que resta demonstrada a sua incapacitação permanente devido ao fato de a mesma ser portadora do HIV desde setembro de 2013, ligando-se a esse fato, diretamente, a depressão grave que acomete a mesma. Refere que a perícia, realizada por infectologista, atesta que a condição incapacitante da demandante é permanente. Assim, o termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez deve ser fixado na DER 07/11/2013, eis que a incapacidade eclodiu em setembro de 2013, e não na data da perícia (2015). Requer a majoração da verba honorária.
É o relatório.
VOTO
Da Remessa Necessária
A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.
Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.
Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.
No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação.
Assim sendo, não conheço da remessa necessária.
Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposto, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.
Destarte, passo à análise da matéria objeto dos recursos interpostos.
Dos Requisitos para a Concessão do Benefício por Incapacidade
Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Do Caso Concreto
Do laudo pericial psiquiátrico (Evento 3 - LAUDOPERI29) realizado em 03/02/2015, extraem-se as seguintes informações da autora:
Idade: 22 anos
Grau de Instrução: ensino fundamental incompleto
Profissão: auxiliar de produção
Diagnóstico: Doença da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (AIDS) - CID 10 B24 e Transtorno Depressivo Recorrente Grave com Sintomas Psicóticos - CID 10 F33.
DID: AIDS desde novembro de 2013
Incapacidade: temporária
Consta, ainda, do laudo que "o quadro psicótico é anterior ao reconhecimento do HIV" e que "a parte autora apresenta patologias que a incapacitam total e temporariamente para o trabalho; está incapaz, no momento, para os atos da vida civil".
Já o laudo pericial realizado por médico infectologista, no dia 08/04/2015, traz as seguintes conclusões: (a) "a incapacidade laborativa da autora foi considerada como omniprofissional e permanente"; (b) "a incapacidade se deve a moléstia psiquiátrica que acomete a autora"; (c) "a moléstia psiquiátrica da Autora se encontra em fase descompensada, prossegue com necessidade de psicoterapia, uso de psicofármacos e apresenta alucinações auditivas e visuais", e (d) "a data de inicio da incapacidade laborativa estabelece-se em 21 de outubro de 2013, e o principal elemento utilizado para definir esta data foi a data de inicio da incapacidade laborativa fixada em perícia médica do INSS, compatível com a história clínica da autora" Evento 3 - LAUDOPERI37).
Sobre a AIDS, apontou, ainda, o perito da área de infectologia que (Evento 3 - LAUDOPERI37):
A Autora apresenta comprovadamente a doença AIDS pelo menos desde novembro de 2013. Faz uso de terapêutica antirretroviral adequadamente, apresentando recuperação de suas células de defesa CD4 e diminuição da contagem de vírus HIV para níveis indetectáveis, mostrando a eficácia de seu tratamento farmacológico. A Autora faz uso da medicação antirretroviral: tenofovir + lamivudina um comprimido por dia, atazanavir 300 mg mn comprimido por dia, e ritonavir 100 mg um comprimido por dia. Não faz uso de medicação profilática para infecções oportunistas por não apresentar necessidade para tal uso, uma vez que suas células de defesa se encontram em níveis que lhe conferem proteção adequada. Não apresenta outras comorbidades infecciosas. Não tem história de internação hospitalar atribuída à sua doença infecciosa causada pelo HIV; tem história de internação psiquiátrica por 21 dias. Apresenta moléstia psiquiátrica, referindo duas tentativas de suicídio e alucinações auditivas e visuais, faz uso dos seguintes psicofármacos: biperideno 2 mg um comprimido por dia, haloperidol 5 mg à noite, sertralina 50 mg dois comprimidos pela manhã, e diazepam 10 mg à noite.
No que tange à moléstia acima referida, o entendimento atual deste Tribunal é de que o portador do vírus HIV sem sintomatologia da doença não deve ser automaticamente considerado incapaz para o trabalho.
Cito as razões defendidas pelo Desembargador Federal Roger Raupp Rios, em sessão de julgamento realizada em 14/03/2017, no sentido de que há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.
No caso dos autos, ressalte-se, a aferição da incapacidade, temporária, se deu em razão da doença psiquiátrica, com primeira internação em outubro de 2013 e não da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS).
Pois bem.
Do exame do acervo probatório, apura-se que não existe qualquer elemento que desautorize as conclusões e a aptidão profissional dos experts de confiança do juízo, que estão equidistantes das partes e que analisaram o quadro clínico da parte autora de forma apropriada.
Como é sabido, incapacidade é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC, sendo o perito o profissional que tem qualificação para dar subsídios ao julgamento.
Na hipótese em julgamento, diante da divergência acerca dos entendimentos do psiquiatra e do infectologista sobre o caráter da incapacidade da demandante (o primeiro opina pela temporariedade e o segundo pela permanência), alinho-me ao entendimento do especialista na área da moléstia incapacitante (psiquiatria), mantendo-se, assim, a concessão de auxílio-doença desde a DER (novembro de 2013).
Dessa forma, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, impedida a cessação administrativa do benefício sem a prévia realização de perícia psiquiátrica, com a devida comunicação pessoal ao segurado ou a quem o represente. Por fim, destaco que não há que se falar em decisão contrária à prova dos autos, mas sim em se conferir mais relevância à perícia judicial do que à perícia do INSS (contemporânea à primeira).
Correção monetária
O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF - da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.
De outra parte, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.492.221/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, na sessão do dia 22/02/2018, definiu que nas condenações impostas à Fazenda Pública, de natureza previdenciária, o índice a ser aplicado para fins de correção monetária, no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, é o INPC.
Esse também é o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 5031215-61.2017.4.04.0000/RS, Rel. Des. Fed. Jorge A. Maurique, j. em 21/3/2018).
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Provido o apelo do INSS quanto à correção monetária.
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, Rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
Assim, a verba honorária a ser paga pelo INSS, fixada em 5% na sentença, deve ser fixada em 10% (dez por cento). E, considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, majoro a verba honorária para 15% sobre as parcelas vencidas até data da sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso do INSS (no que tange aos juros de mora e à correção monetária) e dar parcial provimento ao recurso da autora (no que se refere aos honorários de sucumbência).
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Apelação Cível Nº 5063767-55.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: TAMIRES DE FREITAS CASTRO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS.
1. Comprovada a incapacidade laboral parcial e temporária da segurada e consideradas as condições pessoais da parte autora, é de ser concedido o auxílio-doença desde a data da cessação indevida. Caso em que se verifica divergência acerca dos entendimentos do psiquiatra e do infectologista sobre o caráter da incapacidade da demandante (o primeiro opina pela temporariedade e o segundo pela permanência). Adotado o entendimento do especialista na área da moléstia incapacitante (psiquiatria), mantendo-se, assim, a concessão de auxílio-doença desde a DII, uma vez que essa é anterior à DER.
2. Hipótese em que, diante da precariedade do benefício em questão, resta autorizada a realização de perícias periódicas por parte do INSS, a fim de se aferir a retomada da capacitação da autora, desde que a perícia da autarquia seja realizada por médico especialista em psiquiatria, dadas as peculiaridades da moléstia que acomete a demandante.
3. Correção monetária pelo INPC. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.
4. Majorada a verba honorária em favor do patrono da demandante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000586429v3 e do código CRC 2d2d952e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/08/2018
Apelação Cível Nº 5063767-55.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: TAMIRES DE FREITAS CASTRO
ADVOGADO: VIRGINIA PEREIRA BIZARRO E SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/08/2018, na seqüência 47, disponibilizada no DE de 13/08/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da autora.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:38:50.