PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. NEOPLASIA BENIGNA DO ENCÉFALO. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0009548-17.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, bem como determinar a imediata reimplantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, prolatada em 20 de maio de 2015, que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade e revogou a liminar deferida (fls. 133-135).

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Frise-se, outrossim, que, em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo) independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural por 12 meses, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo ou ao início da incapacidade.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ.

Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

A partir da perícia médica realizada, em 14/01/2014, por perito de confiança do juízo (fls. 105-107), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): neoplasia benigna do encéfalo supratentorial e lumbago com ciática (D33.0 e M54.4);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: omniprofissional (se estende a toda e qualquer espécie de atividade);

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: de acordo com o perito, a doença (tumor cerebral) iniciou há vários anos e a lombalgia, há dois anos. Refere ainda o expert que a incapacidade iniciou em junho de 2013, quando realizou exame de tomografia de crânio que evidenciou o pequeno tumor cerebral;

f- idade na data do laudo: 56 anos;

g- profissão: doméstica;

h- escolaridade: ensino fundamental completo.

Como se pode observar, o laudo é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício de sua atividade profissional, sugerindo o perito dez meses de afastamento das atividades laborativas para realização de exame de ressonância magnética do crânio e da coluna lombo-sacra, o que justifica a concessão de auxílio-doença.

No tocante ao termo inicial do benefício, em que pese o expert tenha fixado a data de início da incapacidade em junho de 2013, penso que é possível reconhecer que essa condição já existia à época do cancelamento administrativo do auxílio-doença, ocorrido em 30/09/2007 (fls. 26 e 27), pois as patologias constatadas pelo perito judicial vinham sendo reconhecidas pelos médicos do INSS desde 31/03/2008 (fls. 54-55). Logo, não é consentâneo com a realidade que a segurada com tal espécie de enfermidade (hemangioma cerebral; meningioma craneano, com cefaléias importantes e tonturas) tenha subitamente melhorado.

Vale destacar que as comorbidades detectadas no laudo pericial anterior (fls. 89-92), realizado em 15/10/2012 por médica cardiologista (Hipertensão arterial - CID I10; Neoplasia da meninge - CID D42.9; Poliartrose - CID M15.9), já acometem a autora há muitos anos, inclusive no tempo em que manteve a qualidade de segurada conforme revelam os atestados médicos e documentação clínica às fls. 13-25, nos termos do artigo 15, II, da LBPS/91.

Com efeito, constam dos autos resultados de vários exames, a saber: eletrocardiograma (fl. 12), tomografia computadorizada de crâneo (fl. 15) e ecocardiogrrafia bi-dimensional com Doppler color (fl. 16), cujos resultados comprovam que, naquela época, já deveria a autora estar usufruindo da adequada proteção previdenciária, porquanto compete ao Instituto Previdenciário proceder à avaliação global da saúde do segurado antes de liberá-lo para o desempenho de suas atividades profissionais.

Desse modo, é de rigor a reforma da sentença para conceder o benefício de auxílio-doença, em razão da incapacidade temporária certificada pelo perito do juízo.

Assim, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde o seu cancelamento (30/09/2007 - fls. 26 e 27), descontados os valores eventualmente já pagos a tal título na via administrativa.

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 03/07/2008.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, deve ser reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a data do cancelamento na esfera administrativa (30/09/2007 - fls. 26 e 27), impondo-se a reforma da sentença.

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reforma-se a sentença para conceder o benefício de auxílio-doença requerido, a partir de 30/09/2007 (fls. 26 e 27), data do indevido cancelamento do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 153, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA REIMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.