PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA quando do requerimento administrativo.<br> Não-comprovada...

Não-comprovada a incapacidade laboral quando do requerimento administrativo, é indevido o benefício postulado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do NB 31/528.932.656-8, 30/10/2008, ou da data de cessação do NB 31/548.419.165-0, 28/12/2011, ou, em não sendo caso de aposentadoria por invalidez, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde aqueles termos. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

Não foi realizada perícia médica em juízo em virtude do não comparecimento da requerente aos atos designados.

Em razão da não concordância do réu (E113) com o pedido de desistência formulado pela parte autora (E105), foi proferida sentença de improcedência do pedido, condenando a demandante ao pagamento de custas e honorários periciais, assim como de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, sendo suspensa a exigibilidade das verbas em razão da concessão do benefício da gratuidade de justiça.

A parte autora apresentou recurso de apelação postulando o reconhecimento da nulidade da sentença em razão da não realização da prova pericial, determinando-se em razão disto a reabertura da instrução processual, ou que fosse a ação julgada extinta sem resolução do mérito ante ausência de provas.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pela rejeição do recurso.

Em razão da manifestação da parte autora apresentada em 17/01/2017, foi o processo retirado de pauta a fim de oportunizar ao réu que sobre aquela tivesse ciência.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

No caso dos autos, sustenta a apelante ser nula a sentença de improcedência proferida na medida em que não foi realizada prova pericial durante a instrução do feito, sustentando que o não comparecimento da requerente aos atos designados ocorreu justamente em face de sua incapacidade.

Pois bem, compulsando os autos, de fato denota-se que foram designadas quatro datas para a realização do exame pericial (Eventos 32, 49, 71 e 82), tendo havido, inclusive, substituição de perito (E79). Com relação aos três primeiros atos, o patrono da requerente justificou nos autos o não comparecimento daquela em face da dificuldade em estabelecer contato, motivo pelo qual foi a autora intimada por mandado (E93) para que comparecesse à perícia designada para 10/11/2015, o que foi insuficiente, novamente, à realização do ato. Não há, pois, prova de que a ausência da requerente tenha sido motivada em face da incapacidade alegada.

Diante deste cenário, entendo não ser o caso de nulidade da sentença, tal como postula a apelante. Com efeito, não se está, na hipótese, diante de violação ao contraditório ou ao devido processo legal, tendo em vista que à autora foi assegurada a ampla produção de provas sem que a mesma lograsse fazer uso das oportunidades que lhe foram apresentadas.

Além disto, cabe destacar que a apelante, junto à inicial ou durante a instrução processual, não acostou qualquer documento apto a fazer prova da alegada incapacidade, limitando-se a juntar aos autos as informações obtidas junto à autarquia relacionadas aos benefícios anteriormente usufruídos.

Todavia, alega ela em âmbito recursal que a ausência de provas, se não reconhecida a nulidade da sentença, deveria conduzir à extinção do processo sem resolução do mérito.

É certo que a judicialização de um conflito de interesses demanda que a parte autora, diante da lesão alegada, instrua a petição inicial com todos os documentos indispensáveis à propositura da ação, requisito previsto tanto no art. 283 do CPC/1973 e como no art. 320 do CPC/2015.

No âmbito previdenciário, especialmente nas ações em que se discute a concessão de benefício em virtude de incapacidade profissional, a prova pericial produzida em juízo revela-se dentre aquelas disponibilizadas às partes a que possui maior destaque, uma vez que se curva à imparcialidade e ao contraditório, porque designada pelo juízo.

Assim, não há carência de ação quando a parte autora, expressamente, a despeito de não acostar provas documentais de sua incapacidade, postula a realização de prova pericial, o que se verificou na situação em análise. Deste modo, manifestação posterior em sentido contrário, postulando a extinção da ação em razão da falta de provas, especialmente na situação destes autos em que foram oportunizadas quatro datas para a realização da perícia médica, revela-se comportamento contraditório, chegando a atentar contra a boa-fé que se exige das partes.

De fato, entendo não ser o caso da extinção do feito sem resolução do mérito diante do comportamento contraditório da parte autora, a qual propôs a ação com os documentos que reputou indispensáveis quando do ajuizamento e requereu a produção de prova pericial, criando uma expectativa, pois, de que entendia suficiente tal conjunto probatório para a satisfação de sua pretensão.

Contudo, não comparecendo aos atos designados e não postulando ou justificando a impossibilidade da produção de outras provas durante a instrução processual, a invocação do argumento acerca da carência de ação amolda-se à figura do venire contra factum proprium, ou seja, da vedação do comportamento contraditório, na medida em que a demandante, apesar de sua desídia processual, busca, em suas razões recursais, provimento que mantenha lídimo seu interesse futuro na rediscussão da matéria acerca da qual concorreu exclusivamente para a decisão de improcedência que busca modificar.

Por fim, em que pese a delicada situação de saúde retratada pela apelante na manifestação protocolada em 17/01/2017, observo que para a mesma a autarquia já reconheceu seu direito à proteção previdenciária na medida em que a ela foi deferido o benefício de auxílio-doença desde 18/03/2016 (E7 - INFBEN5 - p.2), com previsão de cessação administrativa em 1º/10/2017.

Ademais, a causa que deu origem à concessão desse benefício (neoplasia maligna de encéfalo) diverge da natureza da enfermidade alegada à inicial e que deu ensejo aos indeferimentos combatidos (problemas psiquiátricos), sendo, ainda, posterior aos mesmos e, também, às datas em que designadas as perícias pelo juízo a quo.

Assevero, por fim, que existindo incapacidade total e permanente, consoante atestado médico do evento 7, ATESTMED2, deverá a parte autora requerer administrativamente a transformação do benefício auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais mantenho em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC/2015.

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Em face do exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 955, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1073, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.