PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. VERBAS RECEBIDAS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CARGA EXAURIE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido da parte autora, invertendo o ônus da sucumbência, porém sem o ressarcimento ao erário das verbas percebidas a título de tutela antecipada, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, objetivando a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

A sentença deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente a ação, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde o "requerimento administrativo ou desde a citação, caso não tenha ocorrido este", e ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente com incidência de juros de mora de 6% ao ano. Ainda, condenou a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios, fixados à razão de 15% (quinze por cento) sobre o montante da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da sentença, e ao pagamento das custas (fls. 57/58).

Apelou o INSS, ao argumento de que a parte autora não estaria permanentemente incapacitada para todo e qualquer trabalho, não fazendo jus ao recebimento do benefício, restando, assim, necessária a revogação da tutela. Ainda requereu a reforma da sentença para que os honorários sejam fixados à razão de 10% sobre o valor da condenação (fls. 61/63).

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), as sentenças proferidas contra o INSS em matéria previdenciária só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos. Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

A sentença analisou as questões postas em julgamento nos seguintes termos:

Na espécie, não se discute a condição de segurado da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

De fato, a produção probatória tem como destinatário final o juiz da causa. Em prevalecendo o princípio da verdade real, o arcabouço probatório deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da lide proposta.

Isso posto, passo ao exame da perícia trazida aos autos.

Verifica-se do laudo pericial judicial, acostado às fls. 45/54, que o autor é portador de cegueira de olho direito e déficit visual do olho esquerdo (CID 10 H54.1), o que, segundo o expert, - em sede de conclusão e resposta aos quesitos -, o incapacita parcial e definitivamente para a atividade laboral. Senão, vejamos:

Destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

E exatamente nessa linha foi a conclusão do perito judicial, que apenas indicou a redução parcial na capacidade de trabalho no momento da perícia, e foi categórico ao afirmar que a autora não apresenta incapacidade para o labor habitual, apesar de apresentar maior esforço para executar certas atividades, e que o examinado apresenta condições de ser readaptado para o labor diverso do seu.

Ressalto, também, que o perito esclareceu, ainda, que a doença acometida encontra-se estabilizada desde 05/2011.

Assim, não comprovada a incapacidade laboral, é indevido o benefício postulado, devendo ser reformada a sentença para julgar improcedente o pedido do autor.

Revogada a tutela antecipada concedida na sentença.

No que respeita à irrepetibilidade dos valores percebidos de boa-fé, no curso do processo, entendo importante definir os limites de aplicação da posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp nº 1.401.560, ainda pendente de publicação, exarado em regime de recurso repetitivo, cujo Relator para o acórdão foi o Min. Ari Pargendler.

Naquele feito, entendeu o STJ ser repetível a verba percebida por força de tutela antecipada posteriormente revogada, em cumprimento ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, cabendo transcrever excerto da decisão:

Tratando-se de recurso julgado em regime repetitivo, impõe-se a esta Corte render-se aos argumentos do Superior Tribunal de Justiça, entendendo devido o ressarcimento dos valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada.

Ressalto, contudo, que tal interpretação deve ser observada com temperamentos, impondo-se a devolução apenas nos casos em que a medida antecipatória/liminar não tenha sido confirmada em sentença ou em acórdão, porquanto nas demais situações, embora permaneça o caráter precário do provimento, presente se fez uma cognição exauriente acerca das provas e do direito postulado, o que concretiza a boa-fé objetiva do segurado.

Aliás, argumentar que o segurado representado por advogado seria conhecedor de que a improcedência do direito implicaria na devolução dos valores recebidos precariamente, é fechar os olhos para a confiança na segurança das decisões judiciais, porquanto é evidente que o mais diligente advogado também era conhecedor da jurisprudência sufragada pela mais alta Corte infraconstitucional do país, que, por anos, sempre referiu ser irrepetível a verba alimentar, o que, a meu ver, já seria suficiente a configurar a boa-fé objetiva de quem percebe tais valores.

Nesta linha de raciocínio, examinando os Embargos de Divergência nº 1.086.154 sobre a matéria em questão, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 20/11/2013, por maioria, deixou assentado que "Não está sujeito à repetição o valor correspondente a benefício previdenciário recebido por determinação de sentença que, confirmada em segunda instância, vem a ser reformada apenas no julgamento de recurso especial" (EREsp. 1.086.154-RS - Min. Nancy Andrighi - D.J. 19/03/2014).

Sustenta a eminente Relatora que:

Conforme referido linhas acima, tenho que o mesmo raciocínio deve ser conferido aos casos em que, embora não presente a dupla conformidade, haja confirmação do direito em sentença ou concessão do benefício em acórdão, por força da aplicação do art. 461 do CPC, eis que examinada a prova e o direito em cognição exauriente por magistrado.

Neste altura, importa referir que, se é dado ao homem médio criar expectativa legítima (boa-fé objetiva) na irrepetibilidade de verba paga por interpretação errônea ou inadequada da lei por servidor da administração, diga-se, da Autarquia - matéria reconhecida pela União por meio da edição da Súmula nº 34/AGU - com muito mais força se mostra presente a boa-fé objetiva nos casos em que o direito é confirmado por um magistrado em cognição exauriente.

De outro lado, calha mencionar que não se está fazendo letra morta aos artigos 273, §§3º e 4º, c/c art 475-O, I e II, que determinam a restituição ao estado anterior das partes em caso de reforma do julgado que ensejou execução provisória ou percepção de tutela antecipada, tampouco ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, porque tais dispositivos, embora constitucionais, devem ser lidos em interpretação conforme a Constituição, não maculando princípio fundamental da República, insculpido no art. 1º, III, da CF/88, que é a dignidade da pessoa humana, menos ainda afrontando a segurança jurídica consubstanciada na sedimentada jurisprudência que, por anos, assentou a irrepetibilidade da verba alimentar.

Determinar-se a devolução irrestrita de valores previdenciários percebidos provisoriamente, sem qualquer reflexão sobre as consequências sociais que tal medida viria a causar, é, sem sombra de dúvida, ferir o que de mais básico é garantido ao cidadão brasileiro - o direito à vida digna-, pois compromete o direito à alimentação, à moradia, à saúde, enfim, à subsistência da família, deixando ao total desamparo aquele que um dia procurou o Judiciário e confiou seu futuro a este Poder na expectativa legítima de uma proteção. Advirto, ainda, que a insegurança de tal ordem poderia gerar um receio generalizado do segurado recorrer ao Judiciário e de postular medidas antecipadas, ensejando desprestígio ao instituto da antecipação de tutela, e, principalmente, a este Poder.

Assim, sopesando todas as questões acima delineadas, tenho que a melhor interpretação a ser conferida aos casos em que se discute a (ir)repetibilidade da verba alimentar previdenciária, deve ser a seguinte:

a) deferida a liminar/tutela antecipada no curso do processo, posteriormente não ratificada em sentença, forçoso é a devolução da verba recebida precariamente;

b) deferida a liminar/tutela antecipada no curso do processo e ratificada em sentença, ou deferida na própria sentença, tem-se por irrepetível o montante percebido;

c) deferido o benefício em sede recursal, por força do art. 461 do CPC, igualmente tem-se por irrepetível a verba.

Para os casos em que a devolução se impõe e permaneça o autor como titular de benefício previdenciário, eventual desconto em folha deverá ser limitado a 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito.

Considerando a reforma do julgado, com a sucumbência de maior monta da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp n° 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido da parte autora, invertendo o ônus da sucumbência, porém sem o ressarcimento ao erário das verbas percebidas a título de tutela antecipada.

É o voto.

Pedi vista para melhor exame e concluo por acompanhar o voto da eminente relatora quanto à improcedência do pedido.

Da análise do laudo médico pericial (fls. 45-53), de 7 de maio de 2014, extrai-se que o autor não está incapacitado para o exercício de suas atividades habituais.

O perito referiu que o autor, nascido em 27 de abril de 1966, soldador, é portador de cegueira no olho direito e déficit visual no olho esquerdo, com início da doença a partir de 12 de agosto de 1984, estando o quadro estabilizado desde 23 de maio de 2011. Afirmou que:

Em resposta ao quesito 11 referiu que de acordo com o que foi constatado, a parte autora pode ser enquadrada como: (X) d- Incapaz para o exercício de outros tipos de trabalho, diversos do seu.

Na conclusão consta o seguinte:

Embora o perito tenha concluído que o autor está capaz para o seu trabalho, referiu a necessidade de maior esforço para executar certas atividades, bem como a possibilidade de readaptação para outra atividade, o que poderia ensejar a concessão do benefício de auxílio-doença até que fosse procedida à reabilitação.

Contudo, em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cuja pesquisa acompanha este voto, observa-se que o autor possui vínculos empregatícios em todo o período em que busca a concessão de benefício por incapacidade, à exceção do intervalo de 8 de fevereiro de 2012 a 26 de março de 2013, em que percebeu benefício de auxílio-doença.

De 1º de setembro de 2011 a 1º de abril de 2014 trabalhou como soldador na empresa Nossa - Indústria e Comércio de Farinha Ltda. A partir de 1º de janeiro de 2013, possui vínculo com a Câmara Municipal de Euclides da Cunha Paulista, o qual permanece até hoje, recebendo em média R$ 3.000,00 (três mil reais). Assim, desnecessária a reabilitação para outra atividade.

O Superior Tribunal de Justiça possuía consolidada jurisprudência no sentido da irrepetibilidade dos valores de benefícios previdenciários recebidos por conta de antecipação de tutela posteriormente revogada e em situações similares, sempre que verificada a boa-fé do beneficiário (REsp 1356427/PI, Primeira Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 29/04/2013; EDcl no AgRg no AREsp 229179/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 17/12/2012; AgReg no REsp 722.464/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ 23/05/2005; AgReg no REsp 697.397/SC, Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 16/05/2005; REsp nº 179.032/SP, Sexta Turma, Relator Ministro Vicente Leal, DJ 28/05/2001).

O julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT, realizados em 12/06/2013 e 12/02/2014, este último representativo de controvérsia, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil e ainda pendente de publicação, modificaram a orientação anterior.

Adotou-se, a partir de então, entendimento no sentido de que é possível a repetição de valores recebidos do erário no influxo dos efeitos de antecipação de tutela posteriormente revogada, em face da precariedade da decisão judicial que a justifica, ainda que se trate de verba alimentar e esteja caracterizada a boa-fé subjetiva. A desnecessidade de devolução de valores somente estaria autorizada no caso de recebimento com boa-fé objetiva, pela presunção de pagamento em caráter definitivo, o que não se verifica nas decisões que antecipam os efeitos da tutela. O segurado, assistido por advogado, não poderia alegar desconhecimento da natureza jurídica do disposto no art. 273 do Código de Processo Civil para evitar o ressarcimento.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no entanto, examinando os Embargos de Divergência nº 1.086.154, julgados em 20 de novembro de 2013, de que foi relatora a Exma. Ministra Nancy Andrighi, por maioria de votos, entendeu que é indevida a repetição de valores decorrentes do direito a benefício previdenciário, recebidos por determinação contida em sentença, ratificada em recurso, mas reformada somente por acórdão que julgou recurso especial.

A dupla conformidade, entre sentença e acórdão, constituiria legítima expectativa de titularidade do direito proveniente de decisão judicial com força de definitiva. Esta, em síntese, a fundamentação do julgado do STJ.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no entanto, em mais de uma decisão, de que é exemplo a que se transcreve abaixo, afirmava então a irrepetibilidade das verbas alimentares recebidas de boa-fé pelo beneficiário:

A Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região reafirmou, de forma unânime, alinhamento à posição do STF:

Mais recentemente, porém, ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal vêm estabelecendo que a questão objeto deste processo teve sua repercussão geral rejeitada, por se tratar de matéria infraconstitucional:

Logo, os precedentes anteriores, que vinham sendo utilizados para afastar a necessidade de devolução de valores recebidos de boa-fé, já não podem configurar diretriz a ser observada. O equacionamento da questão, pela interpretação a ser conferida à legislação ordinária, dar-se-á pela orientação do Superior Tribunal de Justiça, de modo que não se pode simplesmente ignorar a existência de recurso julgado em regime representativo de controvérsia que determina a restituição ao erário de valores percebidos pela parte em decorrência de antecipação de tutela posteriormente revogada.

Esta conclusão, contudo, não afasta a possibilidade de aplicação moderada deste entendimento. O rigor processual, muitas vezes, cede seu espaço em favor da efetividade dos postulados constitucionais dos direitos sociais fundamentais, na busca da materialização de prestações positivas do poder público, previstas no art. 194 da Constituição Federal de 1988, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Por essa razão é que o art. 100, §1º, da Constituição Federal estabelece expressamente o caráter alimentar dos benefícios de natureza previdenciária, em atenção, por certo, ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988), para garantir as condições mínimas de preservação de sobrevivência e vida digna.

O argumento de que a parte, assistida por advogado, não pode alegar o desconhecimento da natureza precária de uma decisão que antecipa os efeitos da tutela, como forma de justificar a devolução de valores, não pode ser isoladamente considerado.

Conforme já destacado, a jurisprudência estava, há anos, consolidada no sentido de serem irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé pelo segurado em hipóteses como a dos autos.

Nessa linha também é a Súmula 51 da Turma Nacional de Uniformização: os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento.

A devolução indiscriminada de valores percebidos provisoriamente, sem um juízo de proporcionalidade, afetará o direito constitucional de ação. Ainda que presentes os requisitos da antecipação de tutela, a parte poderá deixar de requerê-la; o magistrado ocasionalmente hesitará em concedê-la, pelo risco de afetar o patrimônio do jurisdicionado; a própria credibilidade do Poder Judiciário seria atingida, uma vez que não se teria mais a segurança jurídica legitimamente esperada das suas decisões.

Com tais considerações, e buscando aplicar de forma equilibrada a nova orientação do STJ, compreende-se, na linha da eminente relatora, que a melhor solução a ser adotada em casos como o destes autos é de que a devolução de valores em face de antecipação de tutela posteriormente revogada só deve ser autorizada nas hipóteses em que ela for concedida durante a instrução processual, mas não for ratificada em sentença, em decorrência da improcedência do pedido. Nesse caso, mostra-se razoável afastar a boa-fé objetiva do jurisdicionado, na medida em que os requisitos para a concessão de antecipação de tutela foram analisados de forma precária.

Conforme precedentes do STJ, nas hipóteses em que o segurado ainda permaneça como titular de benefício previdenciário, o desconto em folha deverá se limitar ao percentual de 10% (dez por cento) sobre a remuneração, até a satisfação do crédito.

Diferentes são as situações em que a tutela antecipada é confirmada ou concedida em sentença, e mantida ou reconhecida em grau recursal, com a determinação de implantação do benefício por força do art. 461 do CPC. Aqui, o caráter provisório resta mitigado, na medida em que o direito foi reconhecido em cognição exauriente, com exame de todas as provas já produzidas e anexadas ao feito, sendo incabível a restituição de valores, eis que a boa-fé objetiva resta caracterizada.

Essa interpretação não está negando a constitucionalidade ou a vigência dos arts. 273, §§3º e 4º, combinado com art. 475, incisos I e II, ambos do CPC, e tampouco ao art. 115, inciso II, da Lei 8.213/91, e sim compatibilizando-os com os princípios constitucionais já referidos.

No caso concreto, a parte autora percebeu benefício previdenciário em razão de antecipação dos efeitos da tutela concedida em sentença, e revogada apenas em sede de apelação, o que afasta a necessidade de repetição de valores.

Em face do que foi dito, acompanhando a relatora, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido da parte autora, invertendo o ônus da sucumbência, porém sem o ressarcimento ao erário das verbas percebidas a título de tutela antecipada.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/07/2015, na seqüência 293, disponibilizada no DE de 06/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA, INVERTENDO O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, PORÉM SEM O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DAS VERBAS PERCEBIDAS A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/10/2015, na seqüência 151, disponibilizada no DE de 29/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, ACOMPANHANDO A RELATORA, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA, INVERTENDO O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, PORÉM SEM O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DAS VERBAS PERCEBIDAS A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA.