Apelação Cível Nº 5010578-94.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: IANE MARIA BOSI LODI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
IANE MARIA BOSI LODI, nascida em 30/07/1965, agricultora, alegando ser portadora de moléstia que exige tratamento contínuo e a deixa incapacitada para o exercício de qualquer atividade laboral, ajuizou ação ordinária contra o INSS, visando à concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A sentença, datada de 04/04/2019, julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios do patrono da parte ré, fixados em RR 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. Ressalvada a suspensão da exigibilidade dos ônus de sucumbência, face à concessão do benefício da AJG.
Em razões de apelação (Evento 35), sustenta a autora que, pela juntada de atestados médicos e exames realizados, possui problemas de saúde, sendo que referem os atestados médicos que possui “doença em estágio EC III A, de risco muito elevado pela recidiva, atualmente em tratamento com Hormonioterapia e acompanhamento médico”, que indicam a incapacidade total para o trabalho e a necessidade de afastamento imediato de suas atividades. Aduz que, em face da doença de que é portadora, em razão das sequelas resultantes da cirurgia para retirada completa da mama e esvaziamento axilar, sequer consegue realizar tarefas domésticas que demandem o mínimo de esforço, em face do "enformigamento" do braço esquerdo e falta de sensibilidade nos dedos da mão esquerda. Assim, requer a reforma da sentença e a concessão do auxílio-doença postulado.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
VOTO
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Nesta demanda previdenciária a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei nº 8.213/91).
Requisitos
Os requisitos para a concessão do benefício acima requerido são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário permanente da incapacidade (para o caso de aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso de auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:
O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária do postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Doença preexistente
Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).
Carência
Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).
Havendo perda da qualidade de segurado, para efeito de carência, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com metade do período previsto no art. 25, I, da Lei 8.213/91, isto é, com seis contribuições mensais (redação do art. 27-A da Lei 8.213/91, dada pela Lei 13.457, com vigência a partir de 27/06/2017).
Antes disso, a questão era disciplinada no art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91, estabelecendo que seria necessário recolher, a partir da nova filiação, o equivalente a 1/3 (um terço) do número de contribuições exigido para o cumprimento da carência definida para o benefício, ou seja, quatro contribuições.
De 07/07/2016 a 26/06/2017, sob a égide das MPs n. 739/2016 e 767/2017, passou a ser exigido o cumprimento dos 12 meses de carência a partir da nova filiação para concessão de benefícios por incapacidade, regramento que voltou a vigorar a partir de 18/01/2019, com a Medida Provisória n. 871/2019.
Caso concreto
A condição de segurado da autora é incontroversa, estando atendidos os requisitos de qualidade de segurada e carência, cingindo-se a controvérsia recursal à verificação de sua incapacidade.
Em relação à possível incapacidade da parte autora, a perícia médica realizada em 31/01/2019 (Evento 14 - LAUDO1), por médico com especialização em medicina do trabalho e psiquiatria, Dr. Renan Marsiaj de Oliveira Junior, concluiu pela não incapacidade para o trabalho, por meio dos seguintes dados:
- enfermidade/CID: retirada do quadrante superior esquerdo da mama esquerda e esvaziamento axilar;
- incapacidade: o perito assentou inexistir incapacidade;
- data do início da doença: 2014;
- início da incapacidade: o perito afastou a ocorrência de incapacidade;
- idade na data do laudo: 53 anos;
- profissão: agricultora;
- escolaridade: não há menção no laudo técnico.
Acresço apontamentos e conclusão feitos pelo expert:
1. OBJETIVOS:
O objetivo principal do presente laudo pericial é determinar se a autora é portadora de patologia, que a impossibilite de trabalhar, fazendo jus a benefício previdenciário, nos termos da legislação vigente. Para que esse trabalho fosse realizado a contento, procuramos dirigir nossos estudos no reconhecimento e avaliação do quadro patológico da autora.
2. PRELIMINAR:
A inspeção foi realizada no dia 31 de janeiro de 2019, no Fórum, na cidade de Encantado.
3. ASSUNTO DA RECLAMAÇÃO:
A autora alega em sua inicial que sofre de doença, que a impossibilita de trabalhar, fazendo jus a benefício previdenciário, nos termos da legislação vigente.
4. IDENTIFICAÇÃO:
RG: 3044154205 Iane Maria Bosi Lodi, 53 anos, feminino, branca, casada, agricultora, natural e moradora de Anta Gorda, estado do Rio Grande do Sul.
5. HISTÓRIA CLÍNICA:
Relata a autora que tem diagnóstico de câncer de mama desde 2014, tendo realizado quimioterapia e feito a retirada do quadrante superior esquerdo da mama esquerda e esvaziamento axilar. Fez uso de tamoxifeno e atualmente faz uso de letrozol.
6. EXAME DAS FUNÇÕES:
Examinanda apresenta-se vestida com roupas simples, boa condição de asseio.
Lúcida, coerente, orientada, memória preservada, afeto modulado, pensamento lógico, linguagem clara e conduta adequada.
7. DIAGNÓSTICO:
Pós operatório de CA de mama
8. RESPOSTA AOS QUESITOS:
Da autora:
Não foram apresentados quesitos.
Do réu:
Não foram apresentados quesitos.
Do Juízo:
a) Diga o perito se existe incapacidade para o trabalho.
Não.
b) Quais são as atividades que a parte autora alega ter exercido habitualmente antes da doença? Para o exercício de tais atividades, em razão da doença, existe alguma limitação ou incapacidade? Agricultora. Sem relação com o trabalho.
c) Em caso de limitação, qual o percentual?
Desprezível.
d) Em caso de incapacidade, esta é parcial ou total e temporária ou definitiva?
Não há incapacidade.
e) Diga se existe possibilidade de reabilitação e se há nexo causal com as atividades profissionais desenvolvidas pela parte autora. Não há necessidade, pois pode exercer atividade laboral habitual.
f) Diga se é possível estabelecer a data de início da incapacidade.
Não há incapacidade.
9. CONCLUSÃO.
A autora apresenta patologia que não a incapacita a atividade laboral.
Como se pode observar do exame dos autos, a controvérsia reside na apuração da alegada incapacidade por meio da retirada completa da mama e esvaziamento axilar da segurada.
Analisando-se o laudo pericial, verifica-se que o expert se manifesta sucintamente sobre o caso concreto, sem consubstanciar uma opinão completa sobre a gravidade da doença, privando o juízo de formar qualquer convicção a respeito do quadro clínico do segurado.
Ademais, não há clara e firme avaliação do perito a respeito da limitação que a segurada adquire em face da doença e nem se trata de médico especialista na área da oncologia ou mastologia.
Desse modo, é imperiosa a opinião de outro profissional especialista em oncologia ou mastologia, para que informe de modo mais detalhado acerca dos problemas ortopédicos da parte autora, conforme demonstrado pelos documentos acostados aos autos.
Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA INCOMPLETA. PROVA PERICIAL POR ESPECIALISTA. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. Havendo dúvida quanto à incapacidade laborativa da parte autora, diante do conjunto probatório, e tendo a sentença baseado-se em laudo judicial incompleto e que não foi realizado por especialista, é de ser dado provimento ao recurso, a fim de ser anulada a sentença, em razão de cerceamento de defesa, para que seja reaberta a instrução com a realização de perícias judiciais por oncologista e por ortopedista. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022704-43.2014.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 12/03/2015, PUBLICAÇÃO EM 13/03/2015)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. ONCOLOGIA/MASTOLOGIA. Necessidade de realização de perícia por profissional especialista em oncologia ou mastologia. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016216-04.2016.404.9999, 6ª TURMA, (Auxílio João Batista) Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR, POR UNANIMIDADE, D.E. 29/03/2017, PUBLICAÇÃO EM 30/03/2017)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. 1. A perícia pode estar a cargo de médico especialista em perícias médicas, na medida em que o profissional está habilitado a avaliar o grau de incapacidade laborativa, não sendo, em regra, necessário que seja especialista na área de diagnóstico e tratamento da doença alegada. 2. No caso concreto, em que o laudo se mostrou insuficiente, a realização de nova avaliação por especialista é medida que se impõe para avaliar as implicações do quadro clínico diagnosticado na capacidade laborativa. 3. Anulada a sentença para determinar a realização de prova pericial por médico especialista. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001198-06.2017.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/04/2017, PUBLICAÇÃO EM 28/04/2017)
Assim, restando dúvida acerca da existência de capacidade laborativa da parte autora, e a fim de que essa Turma possa decidir com maior segurança, deve ser anulada a sentença proferida pelo juiz singular para que seja realizado novo exame pericial por perito diverso, especialista em oncologia e/ou mastologia, a fim de verificar a continuidade, ou não, da incapacidade. O perito deverá responder a todos os quesitos já apresentados pelas partes, devendo restar esclarecido se há incapacidade ou não no período pretendido em virtude da moléstia e das prescrições médicas referidas nos autos. Prejudicada a apelação da parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por anular de ofício a sentença, prejudicada a apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5010578-94.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: IANE MARIA BOSI LODI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA INCOMPLETA. PROVA PERICIAL POR ESPECIALISTA. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
Havendo dúvida quanto à incapacidade laborativa da parte autora, diante do conjunto probatório, e tendo a sentença baseado-se em laudo judicial incompleto e que não foi realizado por especialista, é de ser dado provimento ao recurso, a fim de ser anulada a sentença, em razão de cerceamento de defesa, para que seja reaberta a instrução com a realização de perícias judiciais por oncologista ou mastologista.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular de ofício a sentença, prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001097014v5 e do código CRC 898c597c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/06/2019
Apelação Cível Nº 5010578-94.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: IANE MARIA BOSI LODI
ADVOGADO: Vanessa Paula Corti (OAB RS081193)
ADVOGADO: FABIO JUNIOR CENCI (OAB RS080641)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 25/06/2019, na sequência 553, disponibilizada no DE de 10/06/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ANULAR DE OFÍCIO A SENTENÇA, PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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