PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. INCAPACIDADE NÃO EVIDENCIADA. IMPROCEDÊNCIA. TRF4. 0022863-83.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez em favor da Autora.

O MM. Juiz de 1º grau julgou procedente o pedido para conceder auxílio-doença desde o requerimento administrativo, nos termos do seguinte dispositivo:

Em apelo, o INSS alega preliminar de nulidade da sentença por não ter sido intimado de resposta a quesito complementar. No mérito, sustenta ausência de incapacidade. Postula a improcedência do pedido e, subsidiariamente, a aplicação do INPC e/ou TR para fins de correção monetária e juros de mora de 6% ao ano.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

À revisão.

Inicialmente, afasto a alegação de nulidade da sentença por ausência de intimação quanto a quesito complementar (fl. 58), visto que o esclarecimento apresentado foi favorável ao INSS e de acordo com as alegações da contestação. Inexiste, portanto, prejuízo à autarquia.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC n.º 2006.71.99.002349-2/RS, Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01/11/2006; AC n.º 2008.71.99.005415-1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.

A qualidade de segurado e a carência são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Da incapacidade

Trata-se de agricultora, nascido em 29/05/1965, contando, atualmente, com 49 anos de idade.

O laudo pericial de fls. 28/29 atesta que a segurada apresenta lesão desenvolvida em sequência à fratura e procedimento cirúrgico realizado sem sucesso. Em razão disso, sofre de sequela funcional de pequeno grau na mobilidade do punho esquerdo (CID S 51.9).

Considerando que a perícia mostrava-se dúbia, ora fazendo referência à limitação ora à incapacidade parcial e temporária, a autora requereu esclarecimentos, sendo informado pelo perito em quesito complementar: "a perícia, no item A do laudo pericial, após exame criterioso de punho esquerdo da periciada, teve a conclusão que a situação atual do punho não é geradora de incapacidade, apenas de limitação funcional." (fl. 58, grifei).

É certo que a prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

De qualquer forma, conforme revelam os precedentes jurisprudenciais, esta Corte já firmou o entendimento de que pareceres médicos oficiais do INSS gozam de presunção de legitimidade, afastável, apenas, por contundente prova em contrário. Da mesma forma, dá-se a valoração dos laudos periciais confeccionados por expertos designados pelo Juízo. Por outro lado, não logram a mesma sorte, contudo, aqueles atestados médicos e documentos análogos carreados aos autos unilateralmente. Senão, vejamos:

No caso, registra-se que a autora juntou apenas laudo de exame de imagem do punho esquerdo (fl. 11), não colacionando qualquer atestado médico que apontasse a alegada incapacidade.

Além disso, no interregno entre o ajuizamento da ação (22/06/2012) e a realização da perícia (04/02/2013), foi concedido auxílio-doença na esfera administrativa e posteriormente cessado (17/09/2012 a 09/11/2012, NB 553.400.678-8).

Assim, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do Juízo, razão pela qual esta deve ser prestigiada.

Honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Julgada improcedente a ação, condenando-se a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, suspensa a exigibilidade por litigar sob o pálio da AJG (fl. 13).

Não houve antecipação de tutela.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial, para julgar improcedente a ação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 220, disponibilizada no DE de 02/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO.