PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. DEMAIS DOCUMENTOS PROBATÓRIOS. TRF4. 5045392-74.2015.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5045392-74.2015.4.04.9999/PR

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: GERONIMO BATISTA

ADVOGADO: SINVAL THIVES PIMENTEL

ADVOGADO: ROSALINA SACRINI PIMENTEL

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por GERÔNIMO BATISTA, em 19/08/2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Foi proferida sentença de procedência, na qual deferida antecipação de tutela, em 23/07/2015 (evento 66-origem). Subiram os autos por força de apelação, sendo que esta 6ª Turma, no julgamento realizado em 17/05/2017, anulou a sentença porquanto baseada em perícia realizada por fisioterapeuta, determinando a reabertura da instrução para a realização de perícia médica por especialista em ortopedia/traumatologia. Revogada a antecipação de tutela (evento 99).

Realizada a diligência determinada (evento 133-origem), sobreveio sentença de improcedência (evento 141-origem).

Apelou o autor, alegando que os documentos acostados, apesar da perícia contrária, demonstram que seu retorno ao trabalho fatalmente irá impor sacrifícios e piora do quadro. Requer a procedência da ação.

Vieram os autos a este Tribunal para julgamento. Intimada, a autarquia não acostou contrarrazões.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.

Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).

Caso concreto

O autor tem 68 anos, recebeu o auxílio-doença anterior por força de decisão judicial proferida no JEC (2ª VF de Jaraguá do Sul), alega doença na coluna que o impede de retornar ao trabalho. Encontra-se desempregado desde o último auxílio-doença, o qual foi cancelado em 30/01/2014.

Incapacidade

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Nilso Francisco Baldo, especialista em ortopedia/tramautologia e perícias médicas, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: Cervicalgia (CID M54.2) e lombalgia crônica (CID M54.5);

b - incapacidade: não há incapacidade na data do exame;

O perito judicial ainda consignou que não há relação entre a origem da doença e a atividade laborativa.

Registro que nos autos do processo anterior (500610285.2012.404.7209), houve juntada de perícia médica judicial, cuja conclusão foi pela incapacidade temporária, sendo mencionado na sentença que:

O perito judicial atestou a existência de doença incapacitante para a mais recente atividade, destacando que a parte autora apresenta Lumbago com Ciática (CID: M54.4), o que a incapacita para a mais recente atividade (auxiliar de produção de metalurgia). Tal incapacidade, segundo o médico perito, teve início há 1 mês, pois 'não há dados suficientes para fixar a incapacidade laborativa em momento anterior', e é total e temporária, pelo período de 3 meses, a partir da data da perícia.

Considerando que a perícia acima mencionada foi realizada em 2013 (Evento1 - OUT4), e ainda que juntamente com a inicial, em 19/08/2014, foram juntados diversos atestados médicos, contemporâneos ao cancelamento do benefício (Evento1 - OUT5), nos quais afirmada a necessidade de afastamento temporário do trabalho para tratamento da mesma moléstia detectada pelo perito judicial deste feito, a conclusão que exsurge é de que na época do cancelamento do benefício remanescia a incapacidade, embora, atualmente, nos termos da perícia, o autor apresente condicões de trabalhar.

Acresce que, a primeira perícia judicial, conquanto tenha sido insuficiente para embasar a sentença, tendo em vista não ser realizada por profissional médico e sim por fisioterapeuta, ainda assim é apta ao esclarecerimentos de pontos importantes sobre a situação do requerente, sobretudo quando aponta "prejuízo funcional" com relação à atividade de auxiliar de produção, a qual exercia naquele momento. Colhe-se do laudo técnico elaborado pela perita/fisoterapeuta que o periciado apresentava incapacidade para o trabalho, sendo que para sua recuperação seria necessário tratamento multimultiprofissional, envolvendo fisioterapia, tratamento psicológico, para alívio da dor e outras terapias para revitalização dos tecidos e recuperação do equilíbrio energético (Evento 39, da origem).

Assim, cotejando o teor da prova pericial atual com os demais documentos que instruem a ação, é possível concluir que a incapacidade remanesceu à alta autárquica (03/01/2014), pelo menos até a realização do laudo pericial da fisioterapeuta (05/02/2015), tendo recobrado a capacidade em momento posterior, conforme verificado pelo médico ortopedista que realizou a perícia judicial.

Qualidade de segurado e carência

Estão presentes os requisitos atinentes à qualidade de segurado do autor e à carência mínima, visto que, como referido, ela esteve em gozo de auxílio-doença até a data do restabelecimento determinado.

Nesse contexto deve ser parcialmente acolhido o pleito. É cabível o restabelecimento do auxílio-doença pelo período definido na fundamentação, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data da indevida cessação, sem prejuízo do desconto de parcelas eventualmente pagas em decorrência da implantação temporária do benefício.

- Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

- Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários Advocatícios

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência, no caso o acórdão.

Conclusão

Apelo da parte autora parcialmente provido, reconhecendo-se seu direito ao benefício de auxílio-doença no período compreendido entre o cancelamento (03/01/2014) até a data do laudo do fisioterapeuta (05/02/2015), em que, conjugando os documentos acostados, ainda evidenciada a incapacidade.

Ônus sucumbenciais invertidos.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000989155v36 e do código CRC 38dc467d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5045392-74.2015.4.04.9999/PR

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: GERONIMO BATISTA

ADVOGADO: SINVAL THIVES PIMENTEL

ADVOGADO: ROSALINA SACRINI PIMENTEL

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. demais documentos probatórios.

1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.

2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a ausência de incapacidade no momento da perícia, não impede o reconhecimento de que a incapacidade remanesceu à alta autárquica e se manteve durante o período em que os demais documentos acostados são capazes de demonstrar, sem contrariar a conclusão pericial que se resume ao momento atual.

3. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível o restabelecimento de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data da indevida cessação, sem prejuízo do desconto de parcelas eventualmente pagas em decorrência da implantação temporária do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de abril de 2019.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000989156v5 e do código CRC 86dcf953.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/04/2019

Apelação Cível Nº 5045392-74.2015.4.04.9999/PR

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: GERONIMO BATISTA

ADVOGADO: SINVAL THIVES PIMENTEL

ADVOGADO: ROSALINA SACRINI PIMENTEL

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:45:19.