Apelação Cível Nº 5002113-62.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JESSICA SOLANGE HOLOT
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 18/11/2019, na qual o magistrado a quo julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento na esfera administrativa (05/09/2018) até 13/03/2019. Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Em suas razões, a Autarquia Previdenciária repisa o argumento de que a parte autora não cumpriu a carência necessária para a concessão do benefício.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Qualidade de segurado e carência mínima
A Lei n. 8213/91 estabelece os requisitos para a concessão do benefício:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Portanto, os requisitos são os seguintes: a) qualidade de segurado; b) comprovação da carência, quando necessária; c) incapacidade temporária para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias.
A qualidade de segurado não foi questionada nos autos, sendo incontroverso que a parte autora é segurada empregada doméstica. Igualmente incontroversa é a incapacidade total e temporária da autora, decorrente de gestação de risco. A data de início da incapacidade é o dia 22/08/2018 (fl. 80)
Cinge-se a controvérsia à exigibilidade ou não da comprovação da carência mínima. A parte autora contava com apenas 4 contribuições quando do requerimento administrativo (fls. 41/42). Transcrevo, por oportuno, o trecho da fundamentação da sentença que abordou a questão:
Quanto ao período de carência, apesar de a autora não ter comprovado o total de 12 contribuições anteriores ao início da incapacidade, o seu estado de saúde, atestado pela perícia médica administrativa, se alinha ao comando do art. 26, inc. II, in fine, da Lei nº 8.213/91.
Note-se que, conforme já delineado na decisão de págs. 61/63, a autora se insere nas hipóteses de isenção de carência previstas no dispositivo citado, tendo em vista que sua incapacidade decorre de situação grave e específica:
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: (...) II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; Importante reafirmar, que as listas porventura elaboradas pelos Ministério da Saúde e Previdência Social não podem ser exaustivas e capazes de desamparar situações como o da autora, em que a continuidade do labor poderia causar riscos à saúde dela e a do filho em gestação.
Quanto à dispensa de carência em casos de gravidez de risco, segue precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIODOENÇA. GRAVIDEZ DE RISCO. CARÊNCIA. DISPENSA. É de ser concedido o benefício de auxílio-doença à parte autora desde a DER até a data do parto, pois a dispensa da carência prevista no art. 26 da LBPS deve se estender a casos como o presente, em que houve gravidez com risco de aborto, conforme comprovado nos autos. (TRF4, AC 5016271-93.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 06/08/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE COM GRAVIDEZ DE ALTO RISCO. DISPENSA DE CARÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA. EFEITOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 26, trata dos benefícios que independem do cumprimento da carência, dentre os quais destacou o legislador o benefício de auxílio-doença (no inciso II), que prevê, em sua parte final, que tal requisito poderá ser dispensado na existência de fator que confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 2. Na hipótese de gravidez de alto risco, essa gravidade e especificidade restam configuradas em virtude da saúde e da própria vida da gestante, assim como do feto ou recém-nascido terem maiores chances de serem atingidas, o que requer tratamento particularizado. 3. Nesse contexto, o quadro de gestação de alto risco, comprovada clinicamente, exime a segurada da Previdência Social da necessidade do cumprimento do período de carência para a concessão do benefício de auxílio-doença, quando houver recomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, em razão dessa condição clínica. 4. Hipótese de manutenção da decisão agravada que já havia deferido a tutela de urgência, com abrangência nacional, determinando ao INSS que se abstenha de "exigir carência para concessão de auxílio-doença às seguradas gestantes cuja gravidez seja comprovada clinicamente como de alto risco e haja recomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos em razão dessa condição clínica". 5. Não há falar em mácula ao disposto no art. 195, §5, da Constituição Federal/88, porquanto o conteúdo normativo da decisão não tem por objetivo criar, majorar ou estender benefícios ou serviço da seguridade social. Não se cria benefício, a concessão de auxílio doença está expressamente previsto na Lei 8.213/91. Não se majora o valor do benefício de auxílio-doença, pois o potencial valor a ser pago àqueles que preencherem os requisitos legais para sua concessão é aquele ditado pelas normas da Lei nº 8.213/91, nem mais, nem menos. Não se estende benefício ou serviço, uma vez que a decisão apenas determina o pagamento à mulher grávida que se encontra em estado de patologia que pode ensejar a sua morte ou a do seu feto. O que se realiza na presente decisão, como essência da atividade jurisdicional, é a interpretação extensiva em dispositivo normativo, tendo em vista que o dispositivo disse menos do que deveria dizer quando da análise das situações patológicas que justificam a concessão de auxílio-doença independentemente de carência. A interpretação extensiva tem por objetivo, não trazer para o conteúdo normativo fato não vislumbrado pelo legislador, mas, sim, reconhecer circunstância vislumbrada pelo legislador, mas que, por qualquer motivo, não ficou expressamente consignada no texto legal. 6. No caso, entende-se que a gravidez de risco (patologia que pode ensejar a morte da mãe e do feto) encontra-se inserida nas hipóteses previstas no art. 151 da Lei nº 8.213/91 (interpretação extensiva), o que enseja a concessão de auxílio-doença com base no art. 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91. (TRF4, AG 5002577-81.2018.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 02/10/2018)
Não merece reforma a sentença de primeiro grau.
Julgo estar dispensada a carência, no caso concreto, nos termos do artigo 26, inciso II da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), ante a generalidade do referido inciso, o qual permite uma interpretação extensiva, isso porque o rol de enfermidades que independem de carência não é taxativo, mas, sim, exemplificativo.
Para além disso, a jurisprudência deste Tribunal entende que a gestação de alto risco é causa de dispensa de carência, conforme alguns precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE. CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. A gestante tem proteção previdenciária especial garantida pela Constituição Federal. Nessa linha o artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, assegura licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, e o artigo 10, II, b, do mesmo Diploma, assegura estabilidade à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 2. Assim, à vista da proteção que a Constituição dá à gestante e também à criança (artigo 227 da CF), a despeito de a situação não estar expressamente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 e na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23/08/2001, não pode ser exigida a carência para a concessão de auxílio-doença à gestante, mormente em se tratando de complicações decorrentes de seu estado, pois induvidosa a presença de fator que confere 'especificidade e gravidade' e que esteja a recomendar 'tratamento particularizado', certo que o rol de situações que dispensam a carência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91 não foi estabelecido numerus clausus. 3. Comprovada a existência de impedimento para o trabalho, é de ser reconhecido o direito ao benefício por incapacidade. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001177-13.2015.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/02/2015)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REMESSA OFICIAL. CONHECIMENTO. SEGURADA GRÁVIDA. COMPLICAÇÕES DECORRENTES DA GESTAÇÃO. CARÊNCIA. DISPENSA. ART. 26, II DA LEI 8.213/91. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO. CUSTAS. ISENÇÃO. I. É obrigatório o reexame de sentença ilíquida - ou se a condenação for de valor certo (líquido) e superior a sessenta (60) salários mínimos - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, consoante decisão proferida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09. II. Considerando-se que a gestante tem proteção previdenciária especial garantida pela Constituição Federal, não pode ser-lhe exigida a carência para a concessão de auxílio-doença, em se tratando de complicações decorrentes de seu estado. Em tal hipótese, verifica-se a presença de fator que confere 'especificidade e gravidade' e que recomenda o 'tratamento particularizado', consoante previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91. Precedente da 3ª Seção. III. Adequados os critérios de atualização monetária. IV. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012953-95.2015.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 09/03/2016, PUBLICAÇÃO EM 10/03/2016)
Cumpre acrescentar que, em ação civil pública proposta pela Defensoria Pública da União, este Tribunal deferiu, em sede de tutela de urgência, ainda em vigência, a determinação para que o INSS "se abstenha de exigir carência para concessão de auxílio-doença às seguradas cuja gravidez seja comprovada clinicamente como de alto risco e haja recomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos em razão dessa condição clínica" (ACP 5051528-83.2017.4.04.71000/RS).
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
Doutra parte, considerando o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem assim recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g. ARE971774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, PrimeiraTurma, DJe 19-10-2016; ARE 964330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe de 19-04-2017), majoro a verba honorária para 12%, devendo ser observada a mesma proporção de majoração sobre eventual valor que exceder o limite de 200 salários-mínimos.
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5002113-62.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JESSICA SOLANGE HOLOT
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. qualidade de segurada. carência. dispensa. gravidez de risco.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Gestante com gravidez de risco. Em tal hipótese, verifica-se a presença de fator que confere 'especificidade e gravidade' e que recomenda o 'tratamento particularizado', consoante previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91.
3. Deve ser dispensada a comprovação de carência para a concessão do benefício na hipótese dos autos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001656762v3 e do código CRC 5af03a32.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 20/07/2020
Apelação Cível Nº 5002113-62.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JESSICA SOLANGE HOLOT
ADVOGADO: IVENS ANTONIO LEITE JUNIOR (OAB SC040686)
ADVOGADO: THAÍS APARECIDA LEITE (OAB SC019649)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 20/07/2020, às 16:00, na sequência 950, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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