PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE LABORAL. IRRELEVÂNCIA. APOSENTADORIA POR IDADE. IMPOSSIBI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata cessação do pagamento de benefício por incapacidade concedido em sede de antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou parcialmente procedente a ação para estabelecer o benefício de auxílio-doença a contar do dia seguinte de sua cessação administrativa.

Sustenta, em síntese, que, embora o laudo judicial tenha concluído pela incapacidade do autor, ele continuou trabalhando como contribuinte individual (meses de junho e julho de 2014) e se aposentou por tempo de contribuição a partir de 01/08/2014.

Requer a reforma do decisum para que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial, com a conseqüente inversão dos ônus sucumbenciais.

Caso remanesça a condenação ao restabelecimento do auxílio-doença, deverá ser determinada sua cessação um dia antes da DIB da aposentadoria por tempo de contribuição.

Subsidiariamente, pede a adequação dos juros e da correção monetária às disposições legais vigentes, bem como o afastamento da pena de multa pelo descumprimento da antecipação da tutela ou, ao menos, reduzido seu montante e dilatado o prazo para cumprimento da decisão.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no artigo 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e artigo 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade laboral da parte autora.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo a quo, em 04/08/2014 (fls. 21-29), é possível obter os seguintes dados:

a - enfermidade (CID): artrodese lombar e cervical (M54.5 e M54.2);

b - incapacidade: existente;

c - grau da incapacidade: total;

d - prognóstico da incapacidade: sem previsão para retorno laboral e carente de tratamento eficaz;

e - início da doença/incapacidade: abril de 2014;

f - idade na data do laudo: 54 anos;

g - profissão: padeiro;

h - escolaridade: dado não informado.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade para o exercício de qualquer atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença ao autor.

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em abril de 2014, é devido o benefício desde a data do cancelamento do auxílio-doença na esfera administrativa, ocorrido em 01/05/2014 (fl. 12), sendo absolutamente irrelevante a continuidade da atividade laboral para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS.

Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Colegiado:

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 04/06/2014.

Não obstante, verifica-se do extrato juntado aos autos pela Autarquia Previdenciária, que o autor é beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 01/08/2014 (fl. 47).

Todavia, tal benefício não pode ser cumulado com o deferido pelo juízo a quo, conforme veda expressamente o artigo 124, I, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o auxílio-doença deverá cessar no dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (01/08/2014 - fl. 47).

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 01/05/2014 (fl. 12), data de cessação do auxílio-doença na esfera administrativa, até a véspera da concessão da aposentadoria por idade (ocorrida em 01/08/2014 - fl. 47), impondo-se assim a reforma parcial da sentença.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Confirma-se a sentença que assegurou à parte autora o direito ao auxílio-doença, desde 01/05/2014 (fl. 12), data de cessação do auxílio-doença na esfera administrativa, até a véspera da concessão da aposentadoria por idade (ocorrida em 01/08/2014 - fl. 47), impondo-se assim a reforma parcial da sentença tão somente para fixar o termo final do auxílio-doença concedido e adequar consectários.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 130, disponibilizada no DE de 18/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATA CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE CONCEDIDO EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.