Apelação Cível Nº 5022754-71.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LAUDEMIRA CABRAL DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, com pedido de antecipação de tutela.
A sentença, proferida em 21/05/2020, julgou procedente o pedido aduzido na inicial para condenar o INSS a implantar em nome da autora o benefício do auxílio-doença n. 627.168.785-0 desde a data de seu requerimento administrativo indeferido (18/03/2019 – mov.1.6) até que a parte autora seja considerada como reabilitada, apta ao trabalho ou aposentada definitivamente. Foi concedida a tutela requerida anteriormente.
Recorre o INSS. Postula que seja reformada a sentença, com a improcedência dos pedidos, pois em se tratando de segurada facultativa, só teria direito a benefício se estivesse incapaz para suas atividades diárias. Caso mantida a sentença, pugna que seja incluída entre as hipóteses de cessação a ausência de pedido de prorrogação na data de cessação do benefício, bem como que seja aplicado o INPC como índice de correção monetária.
Com as contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada, atualmente com 60 anos, que trabalhava como diarista. Foi beneficiária de auxílio-doença, nos períodos de 01/06/2012 a 29/08/2012, 05/08/2016 a 17/10/2017, 15/01/2018 a 14/02/2019.
Constatada a incapacidade total e temporária da segurada, conforme laudo pericial de ev. 49, em razão de Transtorno de Menisco Devido à Ruptura ou Lesão Antiga (CID10 M23.2) em Joelho Direito, Gonartrose/Artrose (CID10 M17.1) em Joelho Direito, Espondilose/Artrose (CID10 M47.9) e Dores Miofasciais (Fibromialgia) CID10 M79.0, foi concedido à Requerente o benefício de auxílio-doença desde a data da DER (18/03/2019-ev.1.6).
A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.
Inconformado, recorre o INSS alegando que a autora verteu recolhimentos como contribuinte individual de 2009 a 2011, e como segurada facultativa desde 2012, razão pela qual a atividade a ser analisada no laudo pericial deveria ter sido de dona de casa e não de doméstica.
Quanto a referida alegação, revela-se inovação em fase recursal, uma vez que no presente caso, em momento algum a atividade laborativa analisada no laudo pericial foi contestada pela autarquia ré. Nesse sentido, não há tal abordagem na contestação (ev 38.1) e nem mesmo nas manifestações acerca do laudo pericial (ev. 56.1 e 56.2).
Assim, tenho como descabida, nesta fase processual, o debate da questão, uma vez que preclusa, tendo em vista que não houve provocação pelo INSS no momento oportuno.
Sobre a questão, já decidiu esta Corte que "Inovar em fase recursal é conduta manifestamente contrária aos princípios da devolutividade e da adstrição do julgador do pedido, sendo-lhe vedado devolver ao Tribunal ad quem matéria não suscitada no primeiro grau, nem tampouco conhecida pela sentença, eis que não aventada no momento oportuno".
Nesse contexto, tem-se que o apelante inova em grau recursal, o que não se admite, exceto, em hipóteses excepcionais, conforme art. 1.014 do CPC, não sendo esse o caso dos autos.
Ressalta-se que o INSS reconheceu anteriormente a incapacidade laborativa da parte autora e lhe concedeu, na condição de contribuinte facultativa, o benefício de auxílio-doença até 14/02/2019, em razão da mesma patologia reconhecida nos presentes autos, ou seja, Transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga (CIDM23.2) (laudos administrativos de ev.38.4).
E quanto ao pedido para possibilitar a cessação do benefício em razão falta de provocação da autora para a sua prorrogação, entendo que constitui possibilidade que não se revela condizente no presente caso, em razão da idade avançada da autora (60 anos) associada à previsão de tratamento cirúrgico para a sua moléstia.
Nesse caso, fica evidente que a recuperação da autora estará condicionada a um longo processo, que envolve a marcação de exames e de cirurgia, a recuperação pós-operatória e a realização de acompanhamento médico adequado, elementos que, por si só, justificam a concessão do benefício sem termo final.
Por esta razão, entendo que o INSS não deve cancelar o benefício sem a reavaliação, sendo imperioso lembrar que o benefício poderá ser cessado caso seja verificado que a segurada está apta ao trabalho.
Nesse sentido já decidiu este Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO DA DCB OU ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Esta Corte vem decidindo que descabe a fixação de termo final do benefício por incapacidade concedido judicialmente, pois a Autarquia Previdenciária poderá proceder à reavaliação da segurada a qualquer tempo. 2. O benefício não pode ser automaticamente cancelado com base em estimativa, por se tratar de evento futuro e incerto. Mesmo que a perícia refira, expressamente, que a incapacidade é temporária, poderá haver melhor controle no futuro ou a moléstia se tornar-se definitiva.
(AC n. 5011332-41.2016.4.04.9999/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 23-05-2017).
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DER . TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. 1. Havendo notícia da incapacidade à época do requerimento administrativo, é de ser fixado o termo inicial do benefício na DER. 2. Inadmissível a concessão de auxílio-doença com alta programada, porquanto o benefício não pode ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a convalescença do segurado, por ser tratar de evento futuro e incerto. Antes da suspensão do pagamento do benefício, cabe ao INSS a reavaliação médico-pericial. 3. (...)
(AC n. 00006611-34.2016.4.04.9999/RS, Rel Des. Federal Roger Raupp Rios, Quinta Turma, julgado em 07-03-2017).
Em vista do exposto, improvido o recurso, a sentença deve ser mantida.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).
Portanto, merece provimento a apelação do INSS para que ao invés do IPCA, seja aplicado o INPC como índice de correção monetária.
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS parcialmente provida para determinar a aplicação do INPC como índice de correção monetária.
Por fim, confirmada a antecipação de tutela concedida na origem.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5022754-71.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LAUDEMIRA CABRAL DE SOUZA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. INOVAÇÃO EM FASE RECURSAL. FIXAÇÃO DA DCB/ALTA PROGRAMADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Caracterizada a incapacidade laborativa temporária da segurada para realizar suas atividades habituais, mostra-se correta a concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER.
3. Não se conhece da apelação que inova em grau recursal, conforme art. 1.014 do CPC.
4. Com relação à fixação da DCB, o entendimento jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o cancelamento do benefício somente pode ocorrer após submissão da segurada à perícia médica que ateste a recuperação de sua capacidade para trabalhar.
5. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 04 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2021 A 04/05/2021
Apelação Cível Nº 5022754-71.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LAUDEMIRA CABRAL DE SOUZA
ADVOGADO: EVANDRO FRANCISCO PAGNO (OAB PR068382)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/04/2021, às 00:00, a 04/05/2021, às 16:00, na sequência 134, disponibilizada no DE de 15/04/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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