PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE DE DECIDIR ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Sérgio Luiz Machado Velho, em 04-08-2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS -, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Realizou-se perícia médica judicial em 29-06-2015 (fls. 175-85), vindo a ser complementada às fls. 194-5.

O magistrado de origem, em sentença (fls. 212-4v.) publicada em 31-05-2016, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 800,00, suspensa sua exigibilidade em razão do deferimento da AJG.

O autor apela (fls. 216-21), sustentando que está incapacitado para o trabalho, com base nas constatações da perícia oficial, e diante das moléstias de que portador, especialmente em razão de sua idade e do labor que exerce.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Às fls. 237-46, o demandante peticiona, repisando as razões do recurso e pedindo o deferimento da tutela de urgência, além de acostar documentação comprobatória de neoplasia maligna de orofaringe, fornecida pelo serviço público de saúde.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pela Dra. Lizia Maria Meirelles Mota, especialista em medicina do trabalho (fls. 175-85), em 29-06-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui que, apesar de o autor ser portador de sequelas de outra fratura de membro inferior, outros defeitos por redução de membro inferior e insuficiência venosa, está capaz para o labor.

Ao exame médico pericial, foram observados limitação à abdução e adução de ambos os quadris, mais à direita, ambas a 60° graus, limitação à flexão e extensão a 30° do tornozelo esquerdo, claudicação ao deambular com e sem apoio, lesões de pele tipo retração cicatricial com hipercromia de mais ou menos 2cm de diâmetro na região anterior da perna esquerda, e varizes extensas e calibrosas no membro inferior direito.

Dos documentos juntados com a inicial, todos provenientes da rede pública de saúde, é possível constatar que o autor vem sofrendo desde 2007 consequências em razão de fratura em tíbia. Sequelas como osteomielite (inflamação bacteriana), cirurgia daí decorrente (sequestro ósseo), deram ensejo a gozo de auxílio-doença pelo prazo aproximado de 4 anos.

O segurado conta hoje com 65 anos de idade, estudou até o 2º grau completo e exercia suas funções junto à pesca artesanal.

Apesar da conclusão do perito pela inexistência de incapacidade, o requerente sofria de uma série de moléstias. Até se poderia questionar a existência da capacidade laborativa quando individualmente consideradas cada uma das enfermidades de que acometida a parte autora. Entretanto, o ser humano é um só, e suas potencialidades só podem ser avaliadas a partir de seu reconhecimento como um ser holístico. Difícil conceber que alguém acometido de tais doenças, possa desempenhar seu labor, ainda mais em se tratando do trabalho braçal (pescador), o qual exige esforços físicos de moderados a intensos. Também contribui para a consideração de incapacidade da requerente o fato de contar o autor com 58 anos à data do cancelamento do benefício.

Diante da existência das enfermidades mencionadas pelo expert, bem como das atividades habituais do segurado, é evidente que não estava em condições de continuar desempenhando seu labor.

Portanto, em que pese a conclusão diversa do laudo pericial, a hipótese justifica a aplicação do art. 479 do CPC/2015, que dispõe que "O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito."

O art. 371, por sua vez, prevê que "O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento."

Assim, tendo as provas dos autos indicado a existência de patologias incapacitantes para o exercício de atividades laborais, bem como havendo impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (29-03-2011), e sua conversão em aposentadoria por invalidez, a contar da data do laudo pericial levado a efeito durante a instrução (29-06-2015), já que nesse momento houve a confirmação dos diagnósticos que foram levados em conta para o entendimento deste juízo acerca existência de incapacidade.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de restabelecer o benefício de auxílio-doença a contar do dia seguinte àquele em que foi cancelado (29-03-2011), e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data de realização do laudo médico judicial (29-06-2015).

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2018, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 04/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.