Apelação Cível Nº 5030668-60.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: DULCE FRANZ CHIQUIO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, que, publicada em 05/07/2018 (e.2.64), julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO-DOENÇA a contar de 14/11/2017 (data da perícia) até 14/11/2018.
Nas razões recursais, a autora sustenta, em síntese, que faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data da indevida cessação (23/08/2016). Além disso, postula seja afastada a data de cessação fixada para o benefício, não podendo o cancelamento ocorrer sem prévia realização de nova perícia médica pelo INSS atestando a melhora no quadro de saúde da demandante (e.2.72).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à fixação dos termos inicial e final do benefício de auxílio-doença concedido em sentença.
Com efeito, na petição inicial, a autora postulou o restabelecimento do auxílio-doença n. 548.620.199-7 desde a data da cessação (23/08/2016), porém, na sentença, o julgador a quo concedeu o referido benefício a contar de 14/11/2017 (data da perícia) até 14/11/2018.
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 14/11/2017 (e.2.38 a e.2.42), perícia médica, da qual é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): gonartrose (M17), artrite reumatoide (M05), obesidade grau III (E66);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: total;
d- prognóstico da incapacidade: temporária (estimou um prazo de 12 meses para restabelecimento laboral);
e- início da doença/incapacidade: DID não foi fixada, mas o perito frisou que as doenças possuem natureza degenerativa; DII fixada na data da perícia (14/11/2017);
f- idade na data do laudo: 47 anos (nascida em 05/10/1970);
g- profissão: agricultora;
h- escolaridade: ensino fundamental incompleto (4 anos de estudo).
O perito, sem dar maiores explicações, afirmou que "não é possível retroagir a incapacidade" e, de outro lado, referiu que o prazo estimado de 12 meses para o restabelecimento laboral da demandante pressupõe "a efetiva necessidade de emagrecimento para que ocorra o tratamento do joelho afestado,e o tempo que demanda para consultas com cirurgião bariátrico, nutricionista e psicólogo pelo SUS".
Ora, no que diz respeito à data de início da incapacidade laboral da autora, é evidente que o quadro de incapacidade total constatado pelo perito não surgiu na data da perícia, mas já estava instalado em momento anterior a ela.
Efetivamente, a autora recebeu o auxílio-doença n. 548.620.199-7, no período de 22/02/2011 a 23/08/2016, devido à gonartrose (CID M17), tendo constado, nas perícias administrativas, que ela já era obesa desde aquela época (pesando mais de 100kg). Portanto, o benefício foi concedido pelas mesmas doenças constatadas pelo perito judicial, do que concluo que não houve qualquer melhora no período compreendido entre a DCB (23/08/2016) e a data da realização da perícia (14/11/2017).
Ademais, a autora trouxe aos autos alguns atestados médicos que embasam tal conclusão, tais como (e.2.7, e.2.20):
a) atestados de reumatologista, com datas de 17/03/2017, 29/09/2016, 11/08/2016 e 11/07/2016, declarando que a autora é portadora de artrite reumatoide (CID M05), em acompanhamento desde 2014, mantém algias difusas que a incapacitam para o trabalho por tempo indeterminado;
b) atestado de ortopedista, com data de 17/10/2016, declarando que a autora apresenta artralgia em joelho esquerdo decorrente de osteoartrose, ocasionando limitação funcional e nas suas atividades laborais junto à agricultura;
c) atestado de reumatologista, com data de 31/07/2017, declarando que a autora é portadora de artrite reumatoide (CID M05), em acompanhamento regular, fazendo uso de vários medicamentos, associada a bursite trocantérica à direita e tendinopatia glútea à direita, encontrando-se incapacitada ao trabalho por tempo indeterminado.
De acordo com a prova produzida nos autos, concluo que a incapacidade laboral da demandante não sofreu solução de continuidade desde a cessação do auxílio-doença, razão pela qual entendo que faz jus ao restabelecimento do benefício desde a indevida cessação, como requer.
De outra banda, considero que o intervalo de 12 meses fixado pelo perito, para uma possível recuperação da demandante, se trata de mera estimativa e, como frisou o próprio expert, pressuporia "a efetiva necessidade de emagrecimento para que ocorra o tratamento do joelho afestado, e o tempo que demanda para consultas com cirurgião bariátrico, nutricionista e psicólogo pelo SUS". São, sem dúvida, tratamentos complexos que demandam tempo indeterminado.
Em virtude disso, deve ser acolhida a insurgência da demandante, para que seja afastada a data de cessação fixada para o auxílio-doença, a fim de que o benefício seja mantido até a efetiva recuperação da autora, a ser verificada mediante avaliação pericial a cargo do Instituto, ou, não sendo esta possível, até que seja reabilitada para outra atividade.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, em razão da atuação do procurador da parte autora em sede de apelação, o comando do § 11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Assim, no caso presente, inalterada a sucumbência do INSS e provido o recurso da parte autora, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se, parcialmente, a sentença, para determinar o restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA desde a data da cessação (23/08/2016) e para afastar a data de cessação, devendo o benefício ser mantido até a efetiva recuperação da autora, a ser verificada mediante avaliação pericial a cargo do Instituto, ou, não sendo esta possível, até que seja reabilitada para outra atividade.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000815148v12 e do código CRC 175a4493.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 5/2/2019, às 18:2:1
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:47:24.
Apelação Cível Nº 5030668-60.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: DULCE FRANZ CHIQUIO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REstabelecimento. termo inicial. termo final.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovado que a incapacidade laborativa remonta à data da cessação do benefício, devendo o auxílio-doença ser restabelecido desde então e ser mantido até a efetiva recuperação da parte autora, a ser verificada mediante avaliação pericial a cargo do Instituto, ou, não sendo esta possível, até que seja reabilitada para outra atividade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000815149v4 e do código CRC b4cd601a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 5/2/2019, às 18:2:1
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:47:24.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5030668-60.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: DULCE FRANZ CHIQUIO
ADVOGADO: Charliane Michels
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 91, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:47:24.