Apelação Cível Nº 5013419-37.2021.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: RUDINEI DUARTE DE SA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
RUDINEI DUARTE DE SA propôs ação pelo procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação do benefício em 30/09/2019 ou, subsidiariamente, o benefício de aposentadoria por invalidez a contar do indeferimento, em 13/07/2021.
Sobreveio sentença () julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
"(...) Ante o exposto, defiro a tutela provisória de urgência e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, resolvendo o mérito, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:
1) determinar ao INSS que conceda à parte autora o benefício de auxílio-doença (NB 635.733.743-2), a contar da DER (13/07/2021), com RMI a ser apurada pelo INSS; a DCB é fixada em 120 (cento e vinte) dias, contados da data da efetiva concessão do benefício, nos termos da fundamentação; e
2) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas, decorrentes do(a) restabelecimento/concessão do benefício, nos moldes acima definidos, atualizadas monetariamente, a contar do vencimento de cada parcela, sem prejuízo da incidência de juros moratórios, a contar da citação, nos termos do que estabelecer o Manual de Cálculos da Justiça Federal no momento do cumprimento da sentença.
(...)
Em face da sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
O INSS é isento do pagamento de custas, na forma do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.
Condeno, ainda, o réu ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária. (...)"
Em razões de apelação (), RUDINEI DUARTE DE SA defende que:
o MM. Juízo ao fixar a data de início da incapacidade em 07/2021 é desarrazoado, pois há elementos que evidenciam a existência de incapacidade laboral já em momento pretérito, especificamente em 09/2019
o apelante fez gozo de benefícios por incapacidade contínuos desde 09/2014, razão pela qual não há como pontuar que a incapacidade surgiu apenas em 07/2021
Considerando que o benefício de auxílio-doença do apelante cessou 30/09/2019, a Data de Início da Incapacidade (DII) deverá ser fixada nessa data
as provas apresentadas conjuntamente com o laudo pericial, demonstram que o apelante possui incapacidade laboral por tempo indeterminado
a fixação de data de cessação do benefício concedido na referida sentença, mostra-se inadequado
restou comprovado que o apelante está inapto ao exercício de quaisquer funções por tempo indeterminado, merecendo assim, ser reformada a sentença no que se refere à fixação da data de cessação do benefício concedido
requer seja conhecido e provido o presente recurso, a fim de (...) conceder o Benefício de auxílio-doença a contar da DER 30/09/2019, sem fixar data de cessação do benefício, ou ainda, conceder o benefício de aposentadoria por invalidez
Sem contrarrazões, o recurso veio a esta Corte em 16/03/2022.
É o relato.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. Sem custas pelo apelante em razão da concessão da gratuidade de justiça ().
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
A despeito da causa de indeferimento do benefício na esfera administrativa, cumpre ao julgador examinar todos os requisitos exigidos por lei para a concessão da benesse. No entanto, uma vez que tais requisitos são cumulativos, a falta de preenchimento de um deles é suficiente para a dispensa da análise dos demais.
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39 da Lei de Benefícios.
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao Julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral de forma permanente (v.g. faixa etária do requerente; grau de escolaridade).
Caso Concreto
A partir da perícia médica realizada em 13/09/2021 (), por profissional de confiança do Juízo especialista em Ortopedia, é possível obter os seguintes dados:
[...] Data da perícia: 13/09/2021 15:30:00
Examinado: RUDINEI DUARTE DE SA
Data de nascimento: 02/10/1980
Idade: 40
[...]
Formação técnico-profissional: ensino fundamental incompleto
Última atividade exercida: desempregado.antes operador de máquinas
[...]
Até quando exerceu a última atividade? 2019
[...]
Motivo alegado da incapacidade: lombalgia
[...]
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: As limitações para a atividade habitual são decorrentes do quadro de dor e limitação funcional coluna toraco-lombar associadas a pseudoartrose pós-artrodese.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 13/07/2021
- Justificativa: A DII foi fixada com base na anamnese, exame físico, atestados médicos, laudos médicos periciais do INSS e exames complementares anexados ao processo.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB
- Data provável de recuperação da capacidade: indeterminada
- Observações: Não há como determinar a data provável de recuperação da capacidade da parte autora porque depende de um procedimento cirúrgico que ainda será realizado e da evolução do quadro clínico no pós-operatório.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? SIM [...]
Conforme o exame pericial, o autor está incapacitado para o exercício de suas atividades habituais de forma total e temporária desde 13/07/2021 (DII).
Termo inicial do benefício
O art. 60, §1º, da Lei 8.213/91 estabelece que:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.
O demandante requereu administrativamente a concessão de benefício por incapacidade em 25/09/2014 (DER NB 31/607.880.683-5), que restou deferido pelo INSS e cessado em 30/09/2019.
Em que pese tenha postulado o restabelecimento do referido benefício, na perícia judicial produzida nesta demanda foi fixado o início da incapacidade fundamentadamente pelo perito em 13/07/2021 (DII), após a cessação do benefício antecedente. A conclusão foi embasada na anamnese, exame físico, atestados médicos, laudos médicos periciais do INSS e exames complementares anexados ao processo, conforme destacado.
Com base na conclusão pericial, a sentença fixou a data de início do benefício (DIB) na DII, que por sua vez, corresponde à DER do NB 31/635.733.743-2 (13/07/2021).
Em que pese o apelante defenda que foram desconsiderados na perícia os documentos médicos juntados com a inicial, os quais revelariam a incapacidade em momento anterior, a alegação não enseja acolhimento.
O exame foi produzido por profissional de confiança do Juízo, apto para o encargo e equidistante do interesse das partes. O laudo é elucidativo e se encontra adequadamente fundamentado, com a análise de toda documentação médica contida no processo, em especial os seguintes documentos juntados pelo autor: Documentos médicos analisados: RX coluna toraco-lombar 15/05/2019 02/02/2014 13/05/2019 28/12/2016; Atestados médicos 28/05/2021 09/08/2019 09/05/2019 23/05/2019 08/01/2017, como consignado no laudo.
Constam no dossiê médico e extrato previdenciário do segurado, ainda, que este voltou a exercer atividade laborativa (proprietário de lancheria) após a cessação do benefício anterior, tendo permanecido vinculado ao INSS como contribuinte individual no período de 04 a 12/2021 ( e ).
Nesse cenário, ainda que o juiz não esteja adstrito ao laudo, a conclusão pericial deve ser priorizada em relação à prova unilateral produzida pelo apelante, pelo que mantida a sentença quanto ao termo inicial do benefício.
Data de cessação do benefício
O art. 60 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 13.457/17, estabelece:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
(...)
A referida lei trouxe inovações no campo da duração do benefício (§8º), dispondo expressamente que, na ausência de fixação de prazo final do benefício na esfera administrativa ou judicial, este deverá cessar após 120 dias da concessão (§9º), cabendo ao segurado requerer a prorrogação ao INSS acaso entenda que a situação de incapacidade prevalece.
Ao que se extrai do laudo pericial, não foi estimado pelo perito prazo para recuperação da capacidade laborativa pelo segurado diante da necessidade de procedimento cirúrgico que ainda será realizado e da evolução do quadro clínico no pós-operatório.
Com base em tal afirmação, foi fixado na sentença o prazo de 120 dias a contar da data da concessão, nos termos do art. 60, §§8º e 9º, da Lei 8.213/91.
Quanto ao ponto, o art. 101 da Lei 8.213/91 estabelece que o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária não está obrigado a submeter-se a tratamento cirúrgico, não se podendo, assim, fixar um prazo de cessação do benefício ante a impossibilidade de prognóstico seguro acerca da total reabilitação do segurado para o exercício de suas atividades. Tampouco é possível condicionar a cessação ao procedimento invasivo.
Outrossim, em que pese a conclusão do laudo pela incapacidade laborativa temporária, dependendo a recuperação da capacidade de procedimento cirúrgico é possível reconhecer como definitivo o impedimento do segurado para o exercício de sua atividade habitual.
Assim, diante do caráter permanente da incapacidade e das condições pessoais do segurado, que lhe são desfavoráveis, tem-se como preenchidos os requisitos para conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Com efeito, apesar de se tratar de pessoa relativamente jovem (40 anos de idade), a escolaridade é de ensino fundamental incompleto (). O segurado registra duas cirurgias ortopédicas em 2014 que resultaram na não estabilização da doença, iniciada em 1995, e importante limitação funcional de tronco (), tendo permanecido em auxílio-doença previdenciário no período de 16/09/2014 a 30/09/2019 (). Apesar da longa experiência como operador de máquinas em fábrica de móveis, foi encaminhado para reabilitação em função compatível sem êxito ().
Assim, deve ser restabelecido o auxílio-doença (NB 31/635.733.743-2) desde a cessação e convertido em aposentadoria por invalidez a contar da perícia judicial, 13/09/2021.
Nesse sentido, precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INDICAÇÃO CIRÚRGICA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. INCAPACIDADE DEFINITIVA. ADICIONAL DE 25%. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESCAMBIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 2. Diante do quadro clínico, da natureza da moléstia, das condições pessoais da parte autora e ante a não obrigatoriedade da realização de cirurgia para a correção de enfermidade, justifica-se a conclusão pela concessão de aposentadoria por invalidez. 3. Embora o laudo tenha destacado a possibilidade de cura do requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. (...)(TRF4, AC 5001344-34.2020.4.04.7031, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 03/08/2022)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. NECESSIDADE DE CIRURGIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TERMO INICIAL. (...) 4. O segurado não está obrigado a se submeter a intervenção cirúrgica, ainda que indicada em laudo pericial como meio de debelar a patologia diagnosticada (art. 101 da Lei n. 8.213 e art. 15 do Código Civil). 5. Embora o laudo pericial aponte a natureza temporária da incapacidade, deve ser reconhecido o seu caráter permanente quando a recuperação depende da realização de procedimento cirúrgico. 6. Comprovada a incapacidade permanente para o tipo de atividade exercida habitualmente, é o caso de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial. Precedentes do Tribunal. (TRF4, AC 5017695-68.2021.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 11/05/2022)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. TERMO INICIAL. (...) 2. Devida a concessão da aposentadoria por invalidez quando os elementos dos autos, como a apontada necessidade de cirurgia, aliados à condições pessoais do autor (idadade, experiência profissional restrita e baixo nível sócio-cultural) são indicativos da definitividade do quadro incapacitante. 3. Benefício devido a partir da data em que constatada, pelo perito, a necessidade de realização de cirurgia. (TRF4, AC 5007273-05.2020.4.04.7110, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 08/04/2022)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. CIRURGIA. OBRIGATORIEDADE. DESCABIMENTO. (...) 3. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação indevida e a sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo que reconheceu a incapacidade e a recuperação do beneficiário somente perante a realização de procedimento cirúrgico, ao qual ninguém está obrigado a realizar. (TRF4, AC 5066466-78.2020.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 05/04/2022)
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE COMPROVADA. AUXÍLIO-DOENÇA RESTABELECIDO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Comprovada, do conjunto probatório, a existência de incapacidade desde a cessação do auxílio-doença, deve ser restabelecido o benefício e convertido em aposentadoria por invalidez a partir do laudo pericial, quando constatada a necessidade de cirurgia, aliado, ainda, às condições pessoais da segurada, como idade avançada e experiência profisisonal restrita. (TRF4, AC 5000837-30.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 08/10/2020)
Registre-se que acaso recuperada a capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, o benefício pode ser cessado, conforme dispõe o art. 47 da Lei 8.213/91.
Conclusão
Em conclusão, o recurso enseja parcial provimento, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença (NB 31/635.733.743-2) desde a cessação e a conversão em aposentadoria por invalidez a contar da perícia judicial, 13/09/2021. Mantida a condenação do INSS em honorários de advogado sucumbenciais.
Honorários de advogado recursais
Inaplicável a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC em razão do parcial provimento do recurso.
Dispositivo
Em face do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003451608v35 e do código CRC 9a084058.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Data e Hora: 28/9/2022, às 15:23:38
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:08:32.
Apelação Cível Nº 5013419-37.2021.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: RUDINEI DUARTE DE SA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. termo inicial do benefício. necessidade de procedimento CIRúrgico para recuperação da capacidade laborativa. exame das condições pessoais. conversão em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
1. São requisitos para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. Constatada em perícia judicial a incapacidade total e temporária do segurado com data de início posterior à cessação do benefício antecedente, o termo inicial deve ser mantido na DII declarada na perícia.
3. Embora o laudo pericial indique a natureza temporária da incapacidade, deve ser reconhecido o caráter permanente frente ao contexto fático-probatório, indicativo da necessidade de procedimento cirúrgico para recuperação da capacidade laborativa, ao qual o segurado não está obrigado a se submeter (art. 101 da Lei 8.213/91), e de que as condições pessoais do demandante lhe são desfavoráveis, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação e a conversão em aposentadoria por invalidez a partir do laudo pericial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de setembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003451609v5 e do código CRC 6dd6a5eb.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/09/2022 A 27/09/2022
Apelação Cível Nº 5013419-37.2021.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
APELANTE: RUDINEI DUARTE DE SA (AUTOR)
ADVOGADO: DANIEL TICIAN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/09/2022, às 00:00, a 27/09/2022, às 16:00, na sequência 58, disponibilizada no DE de 08/09/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:08:32.