Apelação Cível Nº 5025121-39.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: CATIA FAGUNDES
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da sentença, que, publicada em 10/07/2018 (e.2.76), julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO-DOENÇA a contar de 21/03/2014 (DER), devendo ser mantido pelo prazo 120 (cento e vinte) dias a contar da data da sentença.
Em suas razões recurais, a autora postula o afastamento da data de cessação do auxílio-doença fixada na sentença, sustentando, em suma, que, segundo o perito, a verificação da permanência, ou não, da incapacidade dependerá do tratamento instituído e da resposta da autora ao mesmo. Ressalta, outrossim, que as condições pessoais da autora recomendam a inserção no programa de reabilitação profissional, devendo ser mantido o auxílio-doença até que isso ocorra (e.2.84).
O INSS, nas razões de apelo, postula a fixação do termo inicial do benefício na data da perícia judicial, sustentando não haver prova de que a autora se encontrava incapacitada para o trabalho na época do requerimento administrativo, ocorrido em 21/03/2014 (e.2.87).
Com as contrarrazões (e.2.95 e e.2.97), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
Na hipótese dos autos, as questões controvertidas restringem-se à fixação da data de início da incapacidade laboral da parte autora e à fixação da data da cessação do benefício de auxílio-doença concedido pelo juízo a quo.
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 12/09/2016 (e.2.44/48), perícia médica por perito, especializado em ortopedia e traumatologia, da qual é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): lombalgia com irradiação para os membros inferiores aos esforços;
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: parcial (para atividades que exijam esforços e sobrecarga de coluna lombar);
d- prognóstico da incapacidade: dependerá do tratamento instituído e da resposta a ele, tendo o perito frisado ser necessária a realização de exame de ressonância magnética da coluna lombar e avaliação com especialista em coluna vertebral;
e- início da doença/incapacidade: DID em 2014 (autora refere dores desde 2014); DII: o perito constatou incapacidade atual, mas não pôde precisar se, na época da DER (21/03/2014), a autora já estava incapacitada, pois ela somente apresentou exame de raio-X da coluna lombar com data de 24/08/2016 indicando escoliose; frisou, no entanto, que seria necessária a realização de exame de ressonância magnética da coluna lombar e avaliação com especialista em coluna vertebral;
f- idade na data do laudo: 30 anos (nascida em 27/11/1985);
g- profissão: agricultora;
h- escolaridade: ensino fundamental incompleto (6ª série).
Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a existência de incapacidade laboral da autora no momento da perícia. No entanto, à míngua de documentação, o perito não pôde confirmar se a incapacidade laboral da demandante remontava à época do requerimento administrativo (21/03/2014) e, de outro lado, não pôde fazer um prognóstico da incapacidade por entender ser necessária a realização de exame de ressonância magnética da coluna lombar e avaliação da autora por especialista em coluna vertebral.
Efetivamente, no que tange ao início da incapacidade laboral, há, nos autos, apenas um atestado médico, com data de 20/03/2014, indicando o afastamento da autora de suas atividades pelo prazo de apenas 3 (três) dias, devido ao CID M54.5 (dor lombar baixa), o que, no meu entender, não justifica a retroação do auxílio-doença à data do requerimento administrativo (21/03/2014), já que, até a data da perícia (12/09/2016), não há qualquer outro documento indicando que a incapacidade laboral tenha ultrapassado o período estabelecido no referido atestado, o que, aliás, vai ao encontro das conclusões do perito da Autarquia, em perícia administrativa realizada em 15/04/2014 (e.2.15, fl. 36).
Registro, por oportuno, que os receituários de controle especial com datas de 07/2013 e 10/2013 (e.2.4) prescrevem para a autora o uso de medicamento para tratar depressão - moléstia que sequer foi referida na petição inicial.
Portanto, entendo que o auxílio-doença é devido a contar da data da perícia judicial (12/09/2016), merecendo acolhida o apelo do INSS.
De outro lado, no tocante à data de cessação do benefício fixada pelo magistrado de 1º grau, deve ser afastada, tendo em vista que o próprio perito afirmou não ser possível estabelecer um prognóstico acerca da duração do quadro incapacitante, pois isso dependeria do tratamento a ser instituído e da resposta da autora ao mesmo. Além disso, em diversos trechos do laudo, o expert afirmou que a autora necessita de avaliação com especialista em coluna vertebral, para que este profissional possa indicar o tratamento mais adequado, devendo realizar, outrossim, exame de ressonância nuclear magnética da coluna lombar.
Assim sendo, o benefício de auxílio-doença deverá ser mantido até a total recuperação da autora ou, não sendo esta possível, até a sua reabilitação para outra atividade, tendo em vista que é pessoa jovem (32 anos de idade). Deve, pois, ser acolhido o apelo da demandante.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Assim, face à parcial reforma da sentença, tem-se a sucumbência recíproca de ambas as partes. Dessa forma, em atenção aos comandos estabelecidos nos §§ 2º a 6º e 11 do art. 85 e art. 86, do NCPC, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, a qual será devida por metade para cada uma das partes, vedada a compensação (§14 do art. 85 do NCPC).
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se, parcialmente, a sentença para (a) fixar o termo inicial do auxílio-doença na data da perícia judicial (12/09/2016), em acolhida ao apelo do INSS, e (b) afastar a data da cessação do benefício fixada pelo magistrado de 1º grau, determinando a sua manutenção até a total recuperação da autora ou, não sendo esta possível, até a sua reabilitação para outra atividade, em acolhida do apelo da demandante.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por fixar, de ofício, os critérios de correção monetária e de juros de mora, dar provimento às apelações da parte autora e do INSS e determinar a implantação imediata do benefício.
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Apelação Cível Nº 5025121-39.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: CATIA FAGUNDES
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. termo inicial fixado na data da perícia. data de cessação afastada.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
2. Hipótese em que não restou suficientemente comprovado que a incapacidade laborativa remonta à data do requerimento administrativo, devendo o termo inicial do benefício ser fixado na data da perícia judicial.
3. Não tendo o perito considerado possível estabelecer um prognóstico acerca da duração do quadro incapacitante, pois isso dependeria do tratamento a ser instituído e da resposta da autora ao mesmo, deve ser afastada a data de cessação do benefício fixada na sentença. Em razão disso, o auxílio-doença deverá ser mantido até a total recuperação da autora ou, não sendo esta possível, até a sua reabilitação para outra atividade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade fixar, de ofício, os critérios de correção monetária e de juros de mora, dar provimento às apelações da parte autora e do INSS e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018
Apelação Cível Nº 5025121-39.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: CATIA FAGUNDES
ADVOGADO: JANINE POSTAL MARQUES KONFIDERA
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2018, na sequência 313, disponibilizada no DE de 23/11/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE FIXAR, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS DE MORA, DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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