Apelação Cível Nº 5003113-03.2017.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCO AURELIO FORTES MACHADO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Marco Aurélio Fortes Machado interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão, em seu favor, de auxílio-doença, a contar de 16 de novembro de 2017 até 23 de junho de 2018, com as parcelas devidamente corrigidas e com juros. Não houve condenação ao pagamento de custas ou honorários advocatícios com fundamento no art. 55 da Lei 9.099/95 (Evento 56).
Sustentou que o benefício deve ser concedido a partir da data de entrada do requerimento administrativo, em 15 de janeiro de 2015, pois há prova de que à época já estava incapacitado para o trabalho por ser dependente químico de álcool desde os 12 anos de idade. Postulou, ainda, a reforma da sentença em relação à condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, que deverão ser fixados nos termos do art. 85, §3º, do CPC.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
Caso concreto
A sentença que julgou parcialmente procedente o pedido condenou o INSS à conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data fixada pelo perito, nos seguintes termos:
No caso, a parte-autora foi periciada, tendo o perito concluído que o autor encontra-se incapacitado para sua atividade habitual desde 16/06/2017, por ser dependente químico de alcóol. (evento 30). A perita informou ainda que o benefício deve ser mantido até 23/06/2008, quando deverá ser realizada nova perícia.
Nesta linha, a parte autora deverá continuar o tratamento a sua enfermidade, nos termos da Lei 8.213/91:
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Grifei.)
Realizar tratamento é obrigação do segurado e não fazê-lo autoriza o INSS ao seu cancelamento.
Diante desse contexto, acolho a sugestão da perita judicial pela concessão do prazo determinado, período suficiente para realização de tratamento e recuperação.
A carência e a qualidade de segurado estão presentes igualmente, pois a parte Autora estava desempregada involuntariamente desde a cessação do auxílio doença (11/2014), bem como contava com mais de 120 contribuições, razão pela qual a sua qualidade de segurado perdurou até 15/01/2018.
Assim, deve o benefício ser concedido desde 16/11/2017, data da citação do INSS (ev. 35), pois a perita reconheceu o início da incapacidade em 16/07/2017 e o requerimento administrativo é de 15/01/2015, com DCB em 23/06/2018.
Antes dessa prazo final, a parte-autora poderá requerer administrativamente a prorrogação do benefício em data anterior a fixada para seu cancelamento, desde que comprove a efetiva realização de tratamento e a sua incapacidade ainda presente. Neste caso, o INSS somente poderá cancelar efetivamente o benefício, ora deferido, após a realização de perícia médica e que conclua pela capacidade laborativa da parte-autora.
A matéria devolvida na apelação diz respeito à possibilidade de concessão do auxílio-doença a partir da DER, ou seja, em janeiro de 2015, porque a incapacidade, segundo alega, já estaria presente.
Analisando-se atentamente os termos do laudo pericial (Evento 30), no cotejo com as demais provas carreadas aos autos, merece provimento a apelação a fim de que o benefício seja concedido a partir da DER, conforme requerido. Isso porque há provas concretas nesse sentido, com destaque para a declaração assinada pela Coordenadora do Programa Cara Limpa, Sra. Tatiana da Silva, na qual consta expressamente que, de 10 de setembro de 2014 a 01 de abril de 2015, o autor estava internado na Comunidade Terapêutica Municipal REVIVER, órgão vinculado à Prefeitura Municipal de Chachoeirinha (Evento 1 - OUT12).
De igual modo, destacou a perita que o problema de dependência química (álcool) do autor vem desde tenra idade, com manifestação intermitente pelo menos a partir do ano de 2012. Confira-se:
Histórico da doença atual: O autor é dependente químico de álcool desde os 12 anos de idade. Nega uso de outras drogas. Teve piora em 2013, buscando tratamento em comunidade terapêutica. Ficou abstinente por 2 anos e 9 meses, tendo recaído no início de 2015, ao abandonar as reuniões do AA. Teve nova internação em fazenda terapêtuica em 06/2017, novamente abstinente desde então. Ainda tem fissura moderada pelo álcool, algo minorada com o uso de medicações. Está em tratamento para tuberculose (vem com máscara cirúrgica à perícia).
ATM CRM 33222 psiquiatra de 10/10/17. Encontra-se nesta instuição em regime de internação em decorrência do uso abusivo de SPA CID10 F19.2. Internado desde 16/06/17.
Fotocópia de prontuário Comunidade Terapêutica Acolher CRM 33222 de
23/06/17. Álcool há 30 anos. Em uso de Benerva 600mg, ácido fólico 5mg.Retiro de perícia judicial de 13/01/2014 por CRM 28560:
'Esteve por nove meses em fazenda terapêutica. Teve problemas com álcool por 32 anos. "Perdeu tudo, por causa do álcool", "estava morando praticamente na rua". Agora está morando com a irmã e é dependente dos irmãos.
Antes de 2012, nunca havia se tratado.
Está em uso de complexo B. Disse que perdeu o movimento das pernas, devido ao alcoolismo.
Está procurando emprego, mas "rodou por perda de audição", por perda resultante do trabalho de metalúrgico. Trouxe audiometria. "O problema maior é as pernas, pela dificuldade em caminhar".
Em outubro de 2012, foi atendido em emergência psiquiátrica, com sintomas de delirium tremens.
EXMED15- internação em comunidade terapêutica de 07/11/2012 por nove meses (agosto/2013)
Atestado médico - 19/11/2013 - informando que o autor teve bom aproveitamento do programa, mantendo-se abstinente.'
Diante disso, presente a incapacidade desde a DER, em janeiro de 2015, desde lá é devido o auxílio-doença. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONDENAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ISENÇÃO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991. 2. Caracterizada a incapacidade do segurado para realizar suas atividades habituais por ocasião do requerimento administrativo, mostra-se correta a concessão de auxílio-doença desde então. 3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. E os índices oficiais serão os aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. 4. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça. 5. Considerado o art. 497, do CPC, e o fato de que, em princípio, o presente julgado não está sujeito a recurso com efeito suspensivo, cabe a determinação de implantação do benefício. Jurisprudência. 6. Ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada no recurso foi devidamente examinada Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito. Precedentes do STJ. (TRF4, AC 5016278-85.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/08/2018)
Quanto aos requisitos relacionados à qualidade de segurado e ao período de carência, concluo que ambos os requisitos foram preenchidos, já que o INSS não apelou e não há discussão a respeito nos autos.
Consectários legais da condenação
a) Correção monetária:
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
b) Juros moratórios:
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;
b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
Honorários advocatícios
No que tange aos honorários advocatícios, com razão a apelante ao destacar que não se aplica ao rito ordinário o disposto no art. 55 da Lei 9.099/95.
Considerando que não houve fixação de honorários advocatícios por parte do magistrado sentenciante, pelas razões que constam do relatório integrante deste voto, fixo os honorários em 15% das parcelas vencidas até a data da sentença, pois em conformidade com o disposto no §11º do art. 85 do CPC e nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação, adequando, de ofício, os consectários legais.
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Apelação Cível Nº 5003113-03.2017.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCO AURELIO FORTES MACHADO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. TERMO INICIAL. INCAPACIDADE COMPROVADA DESDE A DER. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS. RITO ORDINÁRIO.
1. Quando o conjunto probatório comprovar que a parte autora está incapacitada temporariamente para o trabalho desde a data de entrada do requerimento administrativo, este será o termo inicial da concessão do auxílio-doença, embora o laudo pericial fixe data diversa.
2. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
3. A teor das Súmulas nº 111, do STJ, e nº 76, do TRF da 4ª Região, em demandas previdenciárias que tramitem pelo juízo ordinário, os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência. Incabível a incidência da Lei 9.099/95.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, adequando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000653959v5 e do código CRC ccf11eb9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/10/2018
Apelação Cível Nº 5003113-03.2017.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCO AURELIO FORTES MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO: RICARDO CARVALHO LEFFA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/10/2018, na sequência 292, disponibilizada no DE de 24/09/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, adequando, de ofício, os consectários legais.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:56:51.