PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. INCAPACIDADE COMPROVADA DESDE A DER. TRABALHO DURANTE A INCAPACIDADE. HONORÁRIOS. CUSTAS. TRF4. 5000839-97.2...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000839-97.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LUIZ DANILO KOTZ

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Luiz Danilo Kotz interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão, em seu favor, de auxílio-doença, a contar de 11 de outubro de 2017 (data da perícia judicial), devendo ser mantido por seis meses, com as parcelas devidamente corrigidas e com juros. O réu foi condenado ao pagamento de metade das custas judiciais e honorários advocatícios a serem liquidados nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC (Evento 3 - SENT22).

Sustentou que o benefício deve ser concedido a partir da data de entrada do requerimento administrativo, em 22 de novembro de 2016, pois há prova de que à época já estava incapacitado para o trabalho por sofrer de discopatia degenerativa lombar. Postulou, ainda, a reforma da sentença em relação à condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, que deverão ser fixados em 10 % sobre o valor da condenação (Evento 3 - APELAÇÃO23).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

Caso concreto

A sentença que julgou procedente o pedido condenou o INSS à conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da realização da perícia judicial, nos seguintes termos:

Quanto ao termo inicial do benefício, refere o perito que a incapacidade é comprovada a partir da data de realização da perícia, uma vez que a autora não apresentou atestados médicos capazes de comprovar a incapacidade laboral no momento da perícia. Dessa forma, não há como se afirmar se e desde quando a autora estava incapacitada em momento anterior ao da perícia. Entretanto, necessária a realização de tratamento por seis meses, deve ser limitada a concessão do benefício nesse período, prazo que se contará da data da efetivação da medida, devendo a parte autora comprovar, em caso de não obter resultado nesse prazo, a realização do tratamento para a estensão do benefício (Evento 3, SENT22, Página 4)

A matéria devolvida na apelação diz respeito à possibilidade de concessão do auxílio-doença a partir da DER, ou seja, em novembro de 2016, porque a incapacidade, segundo alega, já estaria presente.

O autor é agricultor, nascido em 11 de julho de 1960. Requereu administrativamente benefício de auxílio-doença em 22 de novembro de 2016. Analisando-se atentamente os termos do laudo pericial (Evento 3, LAUDOPERIC13), no cotejo com as demais provas carreadas aos autos, merece provimento a apelação a fim de que o benefício seja concedido a partir da DER, conforme requerido. O perito judicial fixou como Data de Início da Doença o dia 21/11/2016, não sendo capaz de retroagir a Data de Início da Incapacidade. Confira-se:

Histórico e cronologia da doença a partir do relato do(a) periciado(a): Autor queixa-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente três anos, sem história de trauma. A dor é de intensidade variada, é diária, continua, irradiando-se para ambos os membros inferiores, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade nos referidos membros. Fator de agravo é realizar a flexão do tronco. Fator de alivio é o uso de medicação. Refere acompanhamento médico desde o inicio dos sintomas, tendo realizado apenas tratamento medicamentoso. Nega outras doenças.

(...)

Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 57 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa lombar. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual poderá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso).

(...)

2) Qual o diagnostico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10?

Resposta: Apresenta quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar, CID10 M51. Seu quadro clinico pode ser comprovado a partir do dia 21/11/16, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia medica.

3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de beneficio por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?

Resposta: Sim. A incapacidade laboral somente pode ser comprovada a partir da data de realização desta pericia médica, uma vez que o próprio autor relatou, durante a realização da pericia, estar laborando até o momento. Não se aplica.

Como se percebe da análise acima, o perito judicial concluiu que a Data de Início da Incapacidade seria a da realização da perícia porque o autor estava trabalhando até o momento.

Esclarece-se que o fato de o segurado ter trabalhado após o indeferimento administrativo do benefício previdenciário não é impeditivo para que se reconheça a sua incapacidade no período, mormente quando a perícia judicial confirma que o segurado estava, de fato, incapacitado para o labor. Nessa situação, entende-se que esse trabalho foi praticado em detrimento de sua própria saúde.

Em relação à matéria de fundo, a saber, o pagamento de benefício por incapacidade em período no qual o segurado estava exercendo atividade remunerada, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 24/06/2020, à unanimidade, assim manifestou-se sobre o Tema 1.013:

"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

No mesmo sentido, é o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:

"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."

O perito judicial utilizou o atestado médico de 21/11/2016 para fixar a Data de Início da Doença (Evento 3, ANEXOSPET3, Página 18). Tal documento informa que a parte autora estaria temporariamente incapacitada e tem como fundamento a radiografia de 25/10/2016 (Evento 3, ANEXOSPET3, Página 17). A documentação comprova efetivamente a incapacidade da parte autora.

Diante disso, presente a incapacidade desde a DER, em novembro de 2016, desde lá é devido o auxílio-doença. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONDENAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ISENÇÃO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991. 2. Caracterizada a incapacidade do segurado para realizar suas atividades habituais por ocasião do requerimento administrativo, mostra-se correta a concessão de auxílio-doença desde então. 3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. E os índices oficiais serão os aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. 4. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça. 5. Considerado o art. 497, do CPC, e o fato de que, em princípio, o presente julgado não está sujeito a recurso com efeito suspensivo, cabe a determinação de implantação do benefício. Jurisprudência. 6. Ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada no recurso foi devidamente examinada Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito. Precedentes do STJ. (TRF4, AC 5016278-85.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/08/2018)

Quanto aos requisitos relacionados à qualidade de segurado e ao período de carência, concluo que ambos os requisitos foram preenchidos, já que o INSS não apelou e não há discussão a respeito nos autos.

Consectários legais da condenação

a) Correção monetária:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

b) Juros moratórios:

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Honorários advocatícios

Considerando que não houve fixação do percentual de honorários advocatícios por parte do magistrado sentenciante, pelas razões que constam do relatório integrante deste voto, fixo os honorários em 10% (doze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, pois em conformidade com o disposto no §11º do art. 85 do CPC e nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação para fixar como Data de Início do Benefício a DER (22/11/2016) e fixar os honorários advocatícios em 10% dos valores devidos até a data da sentença, bem como, de ofício, isentar o réu de custas, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001857994v6 e do código CRC aa779a39.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000839-97.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LUIZ DANILO KOTZ

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. TERMO INICIAL. INCAPACIDADE COMPROVADA DESDE A DER. trabalho durante a incapacidade. HONORÁRIOS. custas.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada temporariamente para o trabalho desde a data de entrada do requerimento administrativo, este será o termo inicial da concessão do auxílio-doença, embora o laudo pericial fixe data diversa.

2. No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.

3. A teor das Súmulas nº 111, do STJ, e nº 76, do TRF da 4ª Região, em demandas previdenciárias que tramitem pelo juízo ordinário, os honorários advocatícios devem ser fixados em percentual sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência.

4. Honorários advocatícios fixados em 10% (doze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença.

5. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, reembolsar eventuais despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para fixar como Data de Início do Benefício a DER (22/11/2016) e fixar os honorários advocatícios em 10% dos valores devidos até a data da sentença, bem como, de ofício, isentar o réu de custas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001857995v7 e do código CRC bc0d5b55.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000839-97.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: LUIZ DANILO KOTZ

ADVOGADO: ORLI CARLOS MARMITT (OAB RS070358)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/08/2020 06:55:36.