Agravo de Instrumento Nº 5046017-93.2019.4.04.0000/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001841-21.2019.8.24.0135/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
AGRAVANTE: MOACIR DOS SANTOS
ADVOGADO: JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM (OAB SC027433)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por MOACIR DOS SANTOS em face da decisão que, no processo nº 5001841-21.2019.8.24.0135, da 2ª Vara Cível de Navegantes, indeferiu o pedido de concessão de tutela de urgência, por meio do qual almejava o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez (evento 1 - OUT2 - fls. 44/45).
O agravante informa ser portador de grave quadro ORTOPÉDICO, mais especificamente: (CID 10 - M51, OUTROS TRANSTORNOS DE DISCOS INTERVERTEBRAIS). Alega que, em razão dessa patologia, não tem condições de exercer atividades laborativas.
O pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença (evento 3).
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela recursal traz a seguinte fundamentação:
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Reputo presente a probabilidade do direito alegado. O agravante juntou atestado médico, datado de 12/09/2019, no qual consta que ele é portador da patologia acima referida e necessita de afastamento do trabalho por tempo indeterminado.
Ressalte-se que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. E não há óbice à antecipação de tutela com base em laudo médico produzido unilateralmente. Assim, aguardar e exigir a realização da perícia judicial, sob o pretexto da presunção da validade do laudo administrativo, seria aniquilar parcialmente a tutela de urgência.
O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o "perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.
A possibilidade de irreversibilidade puramente econômica decorrente provimento não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. No que concerne à irreversibilidade jurídica, a solução será a de ponderação dos direitos envolvidos, considerando justamente que a antecipação da tutela representa o mecanismo de harmonização dos direitos conflitantes e a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e ampla oportunidade de defesa.
Ante o exposto, nos termos do art. 300 do CPC, defiro o pedido de antecipação da tutela, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença, no prazo de 10 dias.
Pois bem.
São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da LBPS; c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso em análise, não se discute, até o momento, a presença ou não dos dois primeiros requisitos.
Cinge-se a controvérsia, portanto, à capacidade ou não do agravante para o trabalho.
O agravante, nascido em 31/03/1982 (37 anos), auxiliar de cozinha, esteve em gozo de auxílio-doença de 21/08/2019 até 10/09/2019 (NB 629.196.448-5) sendo que perícia médica realizada, pelo INSS, em 10/09/2019, considerou-o apto para o trabalho (evento 1 - OUT2 - fl. 16).
Ele instrui o processo com:
a) atestado médico, datado de 06/08/2019 (evento 1 - OUT2 - fl. 14);
b) radiografia da coluna lombossacra, datada de 01/08/2019 (evento 1 - OUT2 - fl. 20);
c) encaminhamento para fisioterapia, também datado de agosto de 2019 (evento 1 - OUT2 - fl. 21), como também declaração de que se encontra na fila de espera para tanto (evento 1 - OUT2 - fl. 27);
d) receitas médicas, de agosto e de setembro de 2019 (evento 1 - OUT2 - fls. 28/29).
Ele apresentou, ainda, atestado, datado de 12/09/2019 (contemporâneo à cessação do benefício), da lavra do Dr. Deodato Cesar Casas, Ortopedista e Traumatologista, com o seguinte teor (evento 1 - OUT2 - fl. 13):
PACIENTE EM ACOMPANHAMENTO COM ALTERAÇÕES DEGENERATIVAS, PROGRESSIVA E IRREVERSÍVEIS EM COLUNA LOMBRA, ASSOCIADO À DOR CRÔNICA
ARTROSE FACETÁRIA/DESVIO DE EIXO VERTEBRAL
ENCONTRA-SE EM TRATAMENTO E ACOMPANHAMENTO AMBULATORIAL
SOLICITO AFASTAMENTO DO TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO
CID M51
Sucede que a perícia médica realizada na esfera administrativa possui presunção de legitimidade, a qual, para ser elidida, reclama a realização nova perícia médica, na esfera judicial, sob o crivo do contraditório.
O processo de origem, todavia, é incipiente e nele ainda não foi determinada a realização de perícia médica.
Dessa forma, após melhor analisar os autos, não se constata, por ora, a probabilidade do direito invocado pelo autor/agravante.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001624475v9 e do código CRC 8ef8ea0b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 11/3/2020, às 13:19:48
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:41:48.
Agravo de Instrumento Nº 5046017-93.2019.4.04.0000/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001841-21.2019.8.24.0135/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
AGRAVANTE: MOACIR DOS SANTOS
ADVOGADO: JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM (OAB SC027433)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
previdenciário. auxílio-doença. tutela de urgência. probabilidade do direito ainda não verificada.
1. A perícia médica realizada na esfera administrativa possui presunção de legitimidade, a qual, para ser elidida, reclama a realização nova perícia médica, na esfera judicial, sob o crivo do contraditório.
2. O processo de origem, todavia, é incipiente e nele ainda não foi realizada perícia médica.
3. Dessa forma, não se verifica, por ora, a probabilidade do direito invocado pelo autor/agravante.
4. Agravo de instrumento improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 09 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001624476v6 e do código CRC 601cfe25.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 11/3/2020, às 13:19:49
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:41:48.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 02/03/2020 A 09/03/2020
Agravo de Instrumento Nº 5046017-93.2019.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
AGRAVANTE: MOACIR DOS SANTOS
ADVOGADO: JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM (OAB SC027433)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 02/03/2020, às 00:00, a 09/03/2020, às 14:00, na sequência 868, disponibilizada no DE de 18/02/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:41:48.