Agravo de Instrumento Nº 5050421-90.2019.4.04.0000/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000860-34.2019.8.24.0218/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: ITAMAR CARDOZO MOREIRA
ADVOGADO: MÔNIA KITIANE TONIAL (OAB SC038589)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS em face da decisão que, no processo nº 5000860-34.2019.8.24.0218, da Vara Única de Catanduvas, deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença (evento 1 - OUT3 - fls. 25/26).
Alega o agravante, em síntese, que o juízo de origem deferiu a tutela de urgência apenas com base em atestados médicos particulares, anteriores à perícia administrativa do INSS, e sem que tenha sido realizada perícia médica judicial.
O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido (evento 3).
Com contrarrazões (evento 12).
É o relatório.
VOTO
A decisão que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo a este agravo de instrumento traz a seguinte fundamentação:
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
A probabilidade do direito alegado pelo autor está presente, conforme documentos médicos juntados, em especial o atestado emitido por médico ortopedista em 27/09/2019, dando conta que ele é portador de instabilidade bilateral dos ombros com indicação cirúrgica (CID10 S43.0), e necessita de afastamento de suas atividades laborativas por tempo indeterminado.
Ressalte-se que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. E não há óbice à antecipação de tutela com base em laudo médico produzido unilateralmente. Assim, aguardar e exigir a realização da perícia judicial, sob o pretexto da presunção da validade do laudo administrativo, seria aniquilar parcialmente a tutela de urgência.
O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o "perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.
A possibilidade de irreversibilidade puramente econômica decorrente provimento não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. No que concerne à irreversibilidade jurídica, a solução será a de ponderação dos direitos envolvidos, considerando justamente que a antecipação da tutela representa o mecanismo de harmonização dos direitos conflitantes e a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e ampla oportunidade de defesa.
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo.
Pois bem.
O autor/agravado, nascido em 14/03/1978 (41 anos), vendedor, requereu, em 15/10/2019, benefício de auxílio-doença, o qual foi indeferido, pois a perícia médica realizada, pelo INSS, considerou-o apto para o trabalho (evento 1 - OUT2 - fl. 16).
A decisão agravada está embasada, sobretudo, no atestado, datado de 27/09/2019, de lavra do Dr. Geovani Zilio, Ortopedista e Traumatologista, do qual se extrai (evento 1 - OUT2 - fl. 12):
Paciente Itamar Cardoso, com instabilidade bilateral dos ombros, com indicação cirúrgica.
Necessita afastamento de suas atividades por tempo indeterminado, até realização das cirurgias (aguarda na fila do SUS).
S43.0
O autor/agravado possui instabilidade glenoumeral ou luxação recidivante dos ombros, cujo tratamento é cirúrgico.
Sucede que a perícia médica realizada na esfera administrativa possui presunção de legitimidade, a qual, para ser elidida, reclama a realização nova perícia médica, na esfera judicial, sob o crivo do contraditório.
O processo de origem, todavia, é incipiente e nele ainda não foi determinada a realização de perícia médica.
Dessa forma, após melhor analisar os autos, não se constata, por ora, a probabilidade do direito invocado pelo autor/agravado.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001624972v6 e do código CRC f3f84845.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5050421-90.2019.4.04.0000/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000860-34.2019.8.24.0218/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: ITAMAR CARDOZO MOREIRA
ADVOGADO: MÔNIA KITIANE TONIAL (OAB SC038589)
EMENTA
previdenciário. auxílio-doença. tutela de urgência. probabilidade do direito ainda não verificada.
1. A perícia médica realizada na esfera administrativa possui presunção de legitimidade, a qual, para ser elidida, reclama a realização nova perícia médica, na esfera judicial, sob o crivo do contraditório.
2. O processo de origem, todavia, é incipiente e nele ainda não foi realizada perícia médica.
3. Dessa forma, não se verifica, por ora, a probabilidade do direito invocado pelo autor/agravado.
4. Agravo de instrumento provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 09 de março de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 02/03/2020 A 09/03/2020
Agravo de Instrumento Nº 5050421-90.2019.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: ITAMAR CARDOZO MOREIRA
ADVOGADO: MÔNIA KITIANE TONIAL (OAB SC038589)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 02/03/2020, às 00:00, a 09/03/2020, às 14:00, na sequência 874, disponibilizada no DE de 18/02/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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