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Apelação Cível Nº 5001821-39.2023.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APELANTE: CARLOS EDUARDO PEREIRA DE LUCENA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença de improcedência em ação que buscava o restabelecimento de benefício previdenciário por incapacidade.
Em suas razões (), a parte autora alega que "[...] não se conforma com a conclusão do julgado. O perito do juízo não sopesou a limitação funcional de movimentos laterais do pescoço (giro) com a atividade de motorista de ônibus [...]". Igualmente, aduz que "[...] o apelante está incapacitado para o trabalho de motorista de ônibus coletivo desde 20/05/2021 a 09/05/2023 (data da realização da perícia administrativa junto ao INSS) [...]".
Por fim, postula que "[...] seja reconhecida a incapacidade laboral do apelante do período de 30/09/2022 (DCB do NB 31/640.100.806-0) a 02/05/2023 (DIB do NB 31/643.562.612-3) [...]".
Processados, sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia, no presente feito, diz respeito à inconformidade do autor quanto as conclusões da perícia judicial acolhida pelo julgado em detrimento de outros documentos acostados aos autos pelo recorrente.
Dos benefícios previdenciários por incapacidade
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
(...)
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
Da incapacidade laborativa
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Em regra, nas ações em que se objetiva a concessão ou restabelecimento de benefício previdenciário por incapacidade (aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença), o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, observando-se, além da incapacidade para exercício de atividades laborativas, a complexidade da reabilitação para o retorno ao trabalho de forma a garantir a subsistência do segurado, considerando as suas condições pessoais, tais como a natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas e a idade avançada.
Para o deslinde da controvérsia, foram colhidas as seguintes informações durante a instrução processual, nos termos da perícia médico-judicial realizada por Neurocirurgião/Neurologista em 01/03/2023 e demais documentos integrantes do feito ():
a) idade: 53 anos (nascimento em 22/02/1970);
b) profissão: motorista de ônibus;
c) escolaridade: ensino médio incompleto;
d) histórico de benefícios/requerimentos: por incapacidade temporária com NB 643.562.612-3, DIB 02/05/2023; NB 640.100.806-0, DIB 02/08/2022 e DCB 30/09/2022; NB 635.274.994-5, DIB 20/05/2021 e DCB 30/06/2022; NB 629.603.589-0, DIB 18/09/2019 e DCB 11/05/2021.
e) enfermidade: M50.1 - Transtorno do disco cervical com radiculopatia;
f) incapacidade: sem incapacidade;
g) tratamento: já realizado, o que fica sumarizado pelo seguinte excerto do laudo de perícia "[...] No caso em tela, houve retirada cirúrgica do material extruso fato esse que conteve a pressão sobre a estrutura nervosa e, literalmente, restabeleceu a funcionalidade normal da coluna vertebral. Em outras palavras, a mazela está curada."
h) atestados: emitido em 28/02/2023 por residente em neurocirurgia, Rafael Harter Tomaszeski, CRM-RS 47557, atesta que o paciente tem dor neuropática após compressão medular e afastamento do trabalho, CID M50.0 e R52.1 (); emitido em 19/01/2022 pelo médico João Pedro Einsfeld Britz, CRM 50770, atesta CID G99.2 e afastamento do trabalho (); emitido em 04/08/2022 pelo médico do trabalho Luciano Pietko da Cunha, CREMERS 25555, atesta CID G99.2 e afastamento do trabalho (); emitido em 09/11/2022 pelo médico do trabalho Luciano Pietko da Cunha, CREMERS 25555, atesta CID G99.2 e afastamento do trabalho (); emitido em 05/11/2022 pelo médico do trabalho Luciano Pietko da Cunha, CREMERS 25555, atesta CID G99.2 e afastamento do trabalho de motorista de ônibus coletivos ();
i) receitas de medicamentos: ibuprofeno, cetoprofeno, prednisona e pregabalina;
j) laudo do INSS: em exame realizado em 10/11/2022, referente ao NB 641.304.166-1 assim traz o laudo médico "[...] CID: Z026; Exame para fins de seguro; Considerações: requerente não comprova de frma objetiva e documental as limitações demonstradas. Resultado: Não existe incapacidade laborativa."; no laudo médico de 28/12/2022, refente ao NB 641.855.919-7, tem-se que "[...] CID: G992 Mielopatia em doenças classificadas em outra parte. Considerações: Segurado ja esteve em beneficio pela lesão cervical, foi submetido a tratamento e, no momento, segue com sintomas, porem ja recebeu alta ambulatorial neurocirúrgica. Não ha elementos para a concessão de beneficio por incapacidade para a lesão previa. Resultado: Não existe incapacidade laborativa." e no laudo médico da autarquia com exame em 09/05/2023, NB 643.562.612-3, registra-se que "[...] CID: T911 Seqüelas de fratura de coluna vertebral. Considerações: DID a 19/05/21;DII a 20/05/21,conforme PM prévia. Encaminhado para o PRP com sugestão de que realize o programa dentro da própria empresa. Resultado: Existe incapacidade laborativa."
O recorrente assevera que no interregno entre os benefícios previdenciários concedidos pela autarquia, quais sejam: NB 640.100.806-0 com DCB 30/09/2022 e NB 643.562.612-3 com DIB em 02/05/2023, manteve a incapacidade laboral.
Ao examinar o ponto, assim o magistrado na origem fundamentou a sua improcedência ():
[...]
A DII (21/07/2021) foi fixada pela perícia do INSS realizada em 09/05/2023 com base em perícia médica prévia que assim indicou [...] Todavia, não há prova suficiente nos autos que possa infirmar a conclusão do perito e fazer prevalecer a alegação de que a incapacidade laborativa remonta desde 20/05/2021 de forma ininterrupta.
Cabe ressaltar que não é a mera constatação de doença que enseja a concessão do benefício almejado; é necessária a constatação de que essa doença cause, inevitavelmente, a incapacidade, temporária ou permanente, para a atividade habitual do segurado ou para qualquer atividade laborativa.
Acrescente-se, também, que a parte autora não requereu a prorrogação do benefício cessado em 30/09/2022, vindo a requerer o benefício novamente em dia 03/11/2022 () e o dia 19/12/2022 (), ocasiões em que a perícia administrativa não constatou incapacidade laborativa.
[...]
Tenho que se impõe solução diversa.
É verdade que nos casos de benefício por incapacidade a prova pericial tem a função de esclarecer, sob o aspecto técnico, os fatos trazidos ao processo, destinando-se à formação do convencimento do juízo. No entanto, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo dele dissentir total ou parcialmente, desde que indique os motivos que o levam a adotar solução que discrepa das conclusões do expert, tudo à luz dos demais elementos presentes nos autos, nos termos do art. 479 do CPC (princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional).
No caso, a perícia médica judicial realizada por especialista em ortopedia concluiu que a parte autora, motorista de veículo pesado, apresenta Transtorno do disco cervical com radiculopatia, não apontando, contudo, incapacidade para o labor.
Não me parece razoável, contudo, considerando o contexto dos autos, assentir com a conclusão de que o autor tivesse recobrado a sua capacidade laborativa, o que se depreende da própria natureza da moléstia e do laudo médico da autarquia referente ao exame realizado em 09/05/2023, NB 643.562.612-3. Novamente houve a concessão de benefício por incapacidade administrativamente, e o laudo médico que assenta a DII em 20/05/2021.
Assim, em se tratando de motorista de ônibus, com histórico de benefícios por incapacidade (NB 643.562.612-3, DIB 02/05/2023; NB 640.100.806-0, DIB 02/08/2022 e DCB 30/09/2022; NB 635.274.994-5, DIB 20/05/2021 e DCB 30/06/2022; NB 629.603.589-0, DIB 18/09/2019 e DCB 11/05/2021), e que apresenta restrições ao movimento do corpo, é de se presumir que a incapacidade tenha permanecido desde o início do problema.
Por essas razões, acolho a apelação para reformar a sentença naquilo em que houve julgamento do mérito, condenando o INSS a conceder o benefício por incapacidade temporária no período compreendido entre 30/09/2022 e 01/05/2023.
Das verbas honorárias
Reformada a sentença, com modificação no provimento, a sucumbência onera apenas o INSS, de forma que os honorários advocatícios vão arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, a serem apurados em fase de cumprimento de sentença.
Dos consectários legais
A correção monetária das parcelas vencidas e os juros de mora, contados desde a citação, deverão observar os seguintes critérios: | |
05/1996 a 03/2006 | IGP-DI (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94); JUROS DE MORA de 1% ao mês (art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, jurisprudência do STJ e Súmula 75/TRF4). |
a partir de 04/2006
| INPC (nos benefícios previdenciários) (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso). IPCA-E (nos benefícios assistenciais) REsp 1.495.146, Tema/STJ nº 905 representativo de controvérsia repetitiva, interpretando o RE 870.947, Tema/STF nº 810 - afastou a TR reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 1º-F na Lei 9.494/1997. JUROS DE MORA de 1% ao mês (art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, jurisprudência do STJ e Súmula 75/TRF4). |
a partir de 30/06/2009 | INPC (nos benefícios previdenciários) (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso). IPCA-E (nos benefícios assistenciais) REsp 1.495.146, Tema/STJ nº 905 representativo de controvérsia repetitiva, interpretando o RE 870.947, Tema/STF nº 810 - afastou a TR reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 1º-F na Lei 9.494/1997. JUROS DE MORA incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, SEM capitalização, diante da ausência de autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP). (art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral) |
a partir de 09/12/2021 | TAXA SELIC, acumulada mensalmente (artigo 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021 - Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). |
Conclusão
Apelação do INSS | Sem apelo do INSS |
Apelação da parte autora | Provido para conceder o benefício por incapacidade temporária. |
Observações: | |
Tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo, o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Restabelecer Benefício |
| NB | 6401008060 |
| DIB | 30/09/2022 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | 01/05/2023 |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Prequestionamento
A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e a determinar a implantação do benefício por incapacidade temporária via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5001821-39.2023.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APELANTE: CARLOS EDUARDO PEREIRA DE LUCENA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO por incapacidade temporária (auxílio-DOENÇA). incapacidade laborativa comprovada.
- São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento da atividade habitual ou para qualquer atividade; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
- Demonstrada pela perícia oficial ou pelo conjunto probatório a incapacidade temporária para o trabalho, é de ser reformada a sentença que julgou improcedente a ação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e a determinar a implantação do benefício por incapacidade temporária via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de fevereiro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 31/01/2024 A 08/02/2024
Apelação Cível Nº 5001821-39.2023.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS
APELANTE: CARLOS EDUARDO PEREIRA DE LUCENA (AUTOR)
ADVOGADO(A): EDUARDO ROSEK TEIXEIRA (OAB RS115447)
ADVOGADO(A): ANA LÚCIA JANSSON ROSEK (OAB RS031125)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 31/01/2024, às 00:00, a 08/02/2024, às 16:00, na sequência 447, disponibilizada no DE de 22/01/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E A DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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