Apelação Cível Nº 5009014-78.2019.4.04.7122/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: LARRY LAIONE CONCEICAO GRASSMANN (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: JOAO DANIEL POTTHOFF JUNIOR (OAB RS060092)
ADVOGADO: JOAO DANIEL POTTHOFF JUNIOR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GILCINEI GERMANO GRASSMANN (Tutor) (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo menor Larry Laione Conceição Grassmann, representado pelo tutor, em face do INSS, em que requer a concessão de auxílio-reclusão, em virtude prisão do pai a partir de 07/03/2010.
O magistrado de origem, da 3ª Vara Federal de Gravataí/RS, proferiu sentença em 19/11/2020, julgando parcialmente procedente o pedido, para conceder à parte autora o auxílio-reclusão de 09/05/2011 a 07/10/2011, período em que o instituidor esteve preso em regime semiaberto. O INSS foi condenado ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora pelos índices de poupança. Houve condenação em honorários advocatícios, percentual a ser definido quando a liquidação do julgado, incidindo sobre as prestações vencidas até a data da sentença, na proporção de 70% para o demandante e de 30% para o INSS. A parte autora foi condenada também ao pagamento de 70% das custas processuais, estando a exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida. O R. Juízo referiu que não era caso de reexame necessário (evento 82, Sent1).
O INSS apelou, sustentando que a Lei 13.846/2019 introduziu modificações na regulamentação do auxílio-reclusão, concedido apenas aos dependentes do instituidor que estiver preso em regime fechado, razão pela qual deve ser julgado improcedente o pedido (evento 87, Apelação 1).
O requerente também apelou, requerendo a fixação da DIB em 07/03/2010, quando o instituidor ingressou no sistema prisional. Alude que como não houve requerimento administrativo relativo à nova entrada na prisão do instituidor, em 25/02/2015, a ação deve ser extinta sem resolução de mérito quanto a este pedido. Afirma que o INSS sucumbiu integralmente, devendo ser condenado ao pagamento da totalidade dos honorários advocatícios (evento 90, Apelação 1).
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento de ambos os recursos (evento 4, Parecer1).
Com contrarrazões (eventos 95 e 97, os autos vieram a esta Corte para julgamento.
VOTO
Auxílio-reclusão
O benefício de auxílio-reclusão é regido pela lei vigente na data da prisão e é assemelhado ao de pensão por morte para fins de concessão, nos termos do art. 80 da Lei 8.213/1991 (redação vigente até 17/01/2019, quando editada a MP 871, de 18/01/2019, convertida na Lei 13.846, em 18/06/2019):
Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.
Cumpre registrar que o benefício destina-se aos dependentes do segurado que mantinha qualidade de segurado ao tempo da encarceramento, equiparável à pensão por morte, protegendo-os nesse estado de necessidade (STJ, Primeira Turma, Recurso Repetitivo. AgRg no REsp 1523797/RS, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 13/10/2015)
A Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, estabeleceu restrição adicional à concessão do benefício, ao prever no inciso IV do art. 201 da Constituição a outorga somente aos dependentes dos segurados de baixa renda. O art. 13 da referida EC dispunha em seu artigo 13 que até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. O limite de renda supra referido foi reajustado anualmente por portarias interministeriais até 2019, quando tal dispositivo foi revogado pela EC nº 103/2019.
Com base nesses preceitos, devem ser demonstrados os seguintes requisitos para concessão de auxílio-reclusão: a) recolhimento à prisão do instituidor; b) dependência econômica do requerente em relação ao recluso; c) condição de segurado do instituidor ao tempo do recolhimento à prisão; d) o segurado não pode estar recebendo remuneração como empregado ou ser beneficiário de auxílio-doença, aposentadoria ou de abono de permanência em serviço; e e) enquadramento do instituidor como "segurado de baixa renda".
Importa consignar que o art. 116, § 5º, do Decreto n. 3.048/99, estabelece ser devido o auxílio-reclusão apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto. Logo, a manutenção do benefício deverá respeitar o limite etário dos autores (dependentes do pai para fins de auxílio-reclusão até os 21 anos, desde que não emancipados) e a permanência do instituidor em regime fechado ou semiaberto.
Controvérsia recursal
A controvérsia dos autos cinge-se às seguintes questões: a) direito do autor ao recebimento do benefício quando o instituidor estava preso em regime semiaberto; b) termo inicial do auxílio-reclusão; c) extinção do feito sem resolução de mérito no que tange ao pedido de auxílio-reclusão pós 05/2015; e d) honorários sucumbenciais.
Caso concreto
A parte autora requer a concessão de auxílio-reclusão em decorrência da prisão do pai, Jairo Germano Grassmann, a partir de 07/03/2010 conforme certidão de efetivo recolhimento colacionada (eventos 1, AtestMed9 e 81, Consult_Sistemas2).
O pedido administrativo, protocolado em 20/11/2011, foi indeferido, sob o fundamento de que não comprovada a qualidade de dependente - não constava da certidão de nascimento do autor o nome do pai - (evento 23, ProcAdm2, p. 24). Em 24/04/2013, foi apresentado recurso, com a apresentação da certidão de nascimento atualizada, o qual foi julgado prejudicado (evento 23, ProcAdm2, p. 28-36)
A presente ação foi ajuizada em 11/11/2019.
O autor, nascido em 14/03/2004 (evento 1, RG4), tinha cinco anos quando o pai foi preso, sete e oito anos, respectivamente, quando apresentados os requerimentos administrativos, e 15 anos quando do ajuizamento da ação.
Não houve questionamento sobre a qualidade de segurado e o preenchimento do requisito baixa renda do recluso, restando como pontos controvertidos o direito ao benefício no período em que o instituidor esteve em regime semiaberto (apelação do INSS), o termo inicial do auxílio-reclusão e a extinção do feito sem resolução de mérito quanto ao pedido de benefício a partir de 02/2015 (recurso do autor).
a) Regime de cumprimento de pena - direito ao benefício
Importa registrar que aplicável ao benefício em questão o princípio do tempus regit actum, o qual determina a aplicação da lei vigente ao tempo do recolhimento a estabelecimento prisional, afastando-se as alterações trazidas pela MP 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019. À época do recolhimento a estabelecimento prisional (2010/2011) não era necessário que o instituidor estivesse em regime fechado, bastando o regime semiaberto, verificado no caso em apreço.
Portanto, desprovido o recurso do INSS.
b) Termo inicial do auxílio-reclusão
No que tange ao termo inicial do benefício, não merece reparos a sentença, que bem discorreu sobre o ponto, verbis:
Conforme histórico prisional, o autor foi condenado a regime aberto, tendo sido transferido para o regime semiaberto em 09/05/2011 e assim permanecido até 07/10/2011, quando passou para o regime aberto.
A comprovação da condenação ao regime aberto advém do próprio requerimento do benefício em 20/01/2011, o qual foi assinado e requerido pelo próprio instituidor e a nova colocação em regime aberto também resta evidenciada pelo CNIS acima reproduzido, que comprova vínculos em 2011 e 2012.
Portanto, faz jus a parte autora ao auxílio-reclusão no período de 09/05/2011 a 07/10/2011.
Os documentos colacionados no evento 81, Consult_Sistemas2, corroboram tal entendimento, de modo que mão merece acolhida o recurso do autor no ponto.
Desprovido o recurso do autor quanto à DIB do benefício.
c) Requerimento administrativo quanto à prisão de 02/2015
No que concerne ao período posterior a 25/02/2015, quando o instituidor ingressou novamente no sistema prisional, o magistrado de origem analisou a questão da seguinte forma:
Após, existe nova entrada no sistema prisional em 25/02/2015, em razão de prisão em flagrante, conforme histórico prisional atualizado juntado no ev. 81.
Ocorre que, além de não existir novo requerimento. relativamente a este novo fato gerador, o que implica em falta de interesse de agir, também não haveria qualidade de segurado do instituidor.
Veja-se que o último vínculo antes desta nova prisão findou em 03/2012, com o que, mantida a qualidade de segurado até 15/05/2013.
Assim, mesmo que se comprovasse o desemprego involuntário, o que nem mesmo foi alegado ou comprovado, não haveria qualidade de segurado na data do recolhimento, já que o autor não possui mais de 120 contribuições sem perda da qualidade de segurado, com o que, eventual prorrogação iria somente até 15/05/2014.
Não há, portanto, direito a novo período de auxílio-reclusão, seja em razão da falta de interesse de agir seja em razão da falta de qualidade de segurado do instituidor.
O autor requer a extinção do feito sem resolução de mérito quanto a este ponto.
Tenho que assiste razão ao demandante.
O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 631240/MG, submetido ao regime da "repercussão geral" de que trata o art. 543-B do CPC1973 (art. 976 do CPC2015) e publicado em 10/11/2014, fixou tese jurídica no sentido da indispensabilidade de prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, dispensado o exaurimento da tramitação administrativa.
O raciocínio vencedor no julgado classificou as ações previdenciárias, registrando-se para o caso deste processo a qualidade própria de "demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.)". Para essa categoria "como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada", e consequentemente a falta de prévio requerimento administrativo deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual.
In casu, a presente ação foi ajuizada em 11/2019, portanto, posteriormente ao mencionado julgamento do RE 631240/MG em sede de repercussão geral. Em não havendo requerimento administrativo relativo ao período de prisão a partir de 02/2015, que constitui novo fato gerador, não há interesse processual, sendo caso de extinção do processo sem resolução de mérito.
Provido o recurso do autor no ponto, para extinguir o feito sem resolução de mérito quanto ao pedido de concessão do auxílio-reclusão a partir de 25/02/2015.
Honorários sucumbenciais
O demandante alega que o INSS foi sucumbente, devendo arcar com a integralidade dos honorários advocatícios.
Não merece acolhida o pleito, porquanto o pedido veiculado na inicial era para concessão de auxílio-reclusão desde 03/2010, quando o instituidor ingressou no sistema prisional, situação que perdurava em 11/2019, quando ajuizada a presente ação.
Tendo em vista que a sentença concedeu o benefício ao autor por cinco meses apenas - de 05/2011 a 10/2011 -, decisão confirmada nesta Corte, não merece reparos a sentença no que concerne ao estabelecimento da sucumbência recíproca na proporção de 70% para o autor e 30% para o INSS.
Desprovido o recurso do requerente quanto aos honorários sucumbenciais.
Majoração dos honorários de sucumbência em grau recursal
Ambas as partes foram sucumbentes e apelaram, sendo que o recurso do INSS foi desprovido e o do demandante foi parcialmente acolhido.
Assim, tenho que é caso de majorar em 20% a verba honorária fixada na sentença a cargo da autarquia, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do CPC, e não majorar a condenação em honorários do autor, ante o parcial provimento do recurso e em consonância com o entendimento desta Turma, de que "a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária" (TRF4, APELREEX n.º 5028489-56.2018.4.04.9999/RS, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).
Exigibilidade suspensa em relação ao demandante em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Conclusão
Provido parcialmente o recurso do autor, para extinguir o feito sem resolução de mérito quanto ao pedido de concessão do auxílio-reclusão a partir de 25/05/2015.
Desprovido o recurso do INSS.
Majorados em 20% os honorários advocatícios a cargo do INSS ante o desprovimento da apelação, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do CPC
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5009014-78.2019.4.04.7122/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: LARRY LAIONE CONCEICAO GRASSMANN (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: JOAO DANIEL POTTHOFF JUNIOR (OAB RS060092)
ADVOGADO: JOAO DANIEL POTTHOFF JUNIOR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GILCINEI GERMANO GRASSMANN (Tutor) (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. regime semiaberto. possibilidade. termo inicial PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. INTERESSE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. sucumbência recíproca.
1. O auxílio-reclusão é benefício destinado aos dependentes do segurado, cujos requisitos para concessão são: recolhimento do segurado a estabelecimento prisional; qualidade de segurado na data da prisão; não percepção, pelo instituidor, de remuneração empregatícia ou de benefícios de auxílio-doença, aposentadoria ou abono permanência; baixa renda do recluso na data da prisão; e qualidade de dependente do autor.
2. À época da prisão (em 2010), a lei estabelecida que o instituidor deveria estar recolhido em regime fechado ou semiaberto para que os dependentes fizessem jus ao benefício, sendo inaplicáveis as disposições da MP 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019. Princípio do tempus regit actum.
3. Benefício concedido de 05/2011 a 10/2011, período em que o recluso esteve em regime de cumprimento de pena semiaberto, excluindo-se os períodos em regime aberto.
4. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 631240/MG, submetido ao regime da repercussão geral, publicado em 10/11/2014, fixou tese jurídica no sentido da indispensabilidade de prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário.
5. Hipótese em que a parte autora não formulou pedido administrativo de auxílio-reclusão perante o INSS a partir da nova prisão do instituidor, efetuada em 02/2015. Como a ação foi ajuizada em 11/2019, posteriormente ao julgamento do referido RE, não há interesse processual, sendo caso de extinção do feito sem resolução de mérito no ponto.
6. Mantida a sucumbência recíproca deferida na sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002499472v3 e do código CRC f3da3f44.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021
Apelação Cível Nº 5009014-78.2019.4.04.7122/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: LARRY LAIONE CONCEICAO GRASSMANN (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: JOAO DANIEL POTTHOFF JUNIOR (OAB RS060092)
ADVOGADO: JOAO DANIEL POTTHOFF JUNIOR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GILCINEI GERMANO GRASSMANN (Tutor) (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2021, às 00:00, a 11/05/2021, às 14:00, na sequência 484, disponibilizada no DE de 23/04/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:24.