PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO. TRF4. 5000503-75.2016.4.04.7129...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000503-75.2016.4.04.7129/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: FERNANDO OLIVEIRA RODRIGUES (AUTOR)

ADVOGADO: VEREDIANE SCHERE (OAB RS085780)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

FERNANDO OLIVEIRA RODRIGUES propôs ação ordinária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 07/03/2016, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 05/03/2014, mediante o reconhecimento do tempo de serviço militar no período de 15/01/1974 a 14/11/1974, do tempo de serviço urbano nos intervalos de 07/12/1974 a 13/12/1974 e 30/01/1982 a 29/01/1983, bem como do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 04/11/1975 a 29/12/1975, 06/10/1977 a 04/11/1977, 03/01/1984 a 15/03/1984, 19/03/1987 a 16/09/1987, 13/04/1988 a 30/08/1991, 01/02/1992 a 30/06/1994, 02/01/1995 a 01/12/1997, 01/04/2003 a 01/11/2004, 20/02/2006 a 06/03/2006, 24/06/2011 a 02/05/2012, 08/11/2006 a 09/02/2011 e 08/06/2012 a 03/07/2012.

Em 01/03/2018 sobreveio sentença (evento 61, SENT1) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

(...)

Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a:

- AVERBAR o(s) período(s) reconhecido(s) nesta sentença.

Custas e Honorários Advocatícios: condeno o INSS ao ressarcimento das custas do processo, se houver, e ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) do valor da condenação ou, se não houver, sobre o valor atualizado da causa (IPCA-E). Tratando-se de demanda previdenciária, aplicam-se as Súmulas nºs 76 do TRF/4ª e 111 do STJ.

Defiro o pedido de reserva de 50% (cinquenta por cento) do valor de honorários sucumbenciais à antiga defensora do autor (parcela de honorários sucumbenciais), em função de sua atuação no feito.

Recursos: eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas na forma do artigo 1.012 do CPC. Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões.

Remessa ao TRF4: decorrido o prazo para contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

(...)

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, ter restado devidamente comprovada nos autos a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 06/03/1997 a 01/12/1997, 01/04/2003 a 01/11/2004, 20/02/2006 a 06/03/2006, 24/06/2011 a 03/04/2012 e 08/06/2012 a 03/07/2012, em razão da exposição a ruído superior aos limites de tolerância previstos na legislação para os períodos. Requereu assim a parcial reforma do julgado, com o reconhecimento do tempo especial em questão e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (evento 65, APELAÇÃO1).

Sem contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Em petição juntada no evento 2, PET1, a parte autora postulou a análise da possibilidade de reafirmação da DER, caso não implemente os requisitos necessários à concessão do benefício pretendido na DER.

Em 20/01/2021 foi proferida a decisão vinculada ao evento 9, DESPADEC1, sobrestando o andamento do processo, em face do Incidente de Assunção de Competência - IAC suscitado na AC nº 5033888-90.2018.4.04.0000, pela Sexta Turma, em sessão de julgamento realizada em 18/4/2018, cuja controvérsia versava sobre a divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

Superada a questão, o feito encontra-se apto para apreciação.

VOTO

Sobrestamento pelo IAC suscitado no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000

Inicialmente, tendo em vista o julgamento do Incidente de Assunção de Competência no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, pela Terceira Seção deste Regional, em 27/11/2020, determino o levantamento do sobrestamento do feito.

Legislação Aplicável

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.

Remessa necessária

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 4/11/2009, DJe 3/12/2009).

No caso dos autos, como a sentença fixou tão somente a averbação de tempo militar, urbano e especial, não se pode cogitar de condenação em parcelas vencidas até então, nem em resultado econômico da demanda. Em tais condições, resta afastada, por imposição lógica, a necessidade da remessa para reexame.

Nesses termos, não havendo interposição de recurso voluntário pelo INSS, resta mantida a sentença quanto ao reconhecimento: a) do tempo de serviço militar no período de 15/01/1974 a 14/11/1974; b) do tempo de serviço urbano nos intervalos de 07/12/1974 a 13/12/1974 e 30/01/1982 a 29/01/1983; e c) do exercício de atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 04/11/1975 a 29/12/1975, 19/03/1987 a 16/09/1987, 13/04/1988 a 30/08/1991, 01/02/1992 a 30/06/1994, 02/01/1995 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 05/03/1997 e 08/11/2006 a 09/02/2011.

Atividade Especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes do STF e do STJ.

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Em relação aos períodos controversos (06/03/1997 a 01/12/1997, 01/04/2003 a 01/11/2004, 20/02/2006 a 06/03/2006, 24/06/2011 a 03/04/2012 e 08/06/2012 a 03/07/2012), a sentença assim resolveu a questão:

(...)

3) Empresa: Felippio & Irmãos Ltda. - Rápido União Cargas Rodoviárias Ltda.

- Períodos: 19.03.1987 a 16.09.1987, 13.04.1988 a 30.08.1991, 01.02.1992 a 30.06.1994 e 02.01.1995 a 01.12.1997

- Cargo/Setor: motorista carreta

- Provas: CTPS, prova testemunhal para os períodos de 19.03.1987 a 16.09.1987, 13.04.1988 a 30.08.1991 e 01.02.1992 a 30.06.1994, laudo técnico por similaridade

- Conclusão: caracterizada a especialidade somente dos períodos de 19.03.1987 a 16.09.1987, 13.04.1988 a 30.08.1991 e 01.02.1992 a 30.06.1994, 02.01.1995 a 28.04.1995 e de 29.04.1995 a 05.03.1997.

A prova testemunhal realizada para os períodos de 19.03.1987 a 16.09.1987, 13.04.1988 a 30.08.1991 e 01.02.1992 a 30.06.1994 confirmou que o autor dirigia caminhão carreta que comportava 30 toneladas, atividade também desenvolvida no período de 02.01.1995 a 01.12.1997, conforme anotado na CTPS do autor.

A profissão de motorista de caminhão ou ônibus consta prevista nos itens 2.4.4 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64 e 2.4.2 do Quadro Anexo ao Decreto n° 83.80/79; todavia, para ser considerada especial, é preciso que o caminhão seja de grande porte (razão da nocividade do labor), e que o motorista possua habilitação específica para dirigi-lo.

Assim, observados tais requisitos, é considerada especial: (a) até o advento da Lei n° 9.032/95, que extinguiu o enquadramento por categoria profissional, mediante simples prova do seu exercício, geralmente por meio da CTPS; e (b) quanto a períodos posteriores, desde que comprovada a efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos, em caráter de habitualidade e permanência, mediante perícia técnica.

Observo que a definição do Código de Trânsito Brasileiro - CTB de veículo de grande porte, em seu Anexo I, é a seguinte:

VEÍCULO DE GRANDE PORTE - veículo automotor destinado ao transporte de carga com peso bruto total máximo superior a dez mil quilogramas e de passageiros, superior a vinte passageiros.

Nos períodos de 19.03.1987 a 16.09.1987, 13.04.1988 a 30.08.1991 e 01.02.1992 a 30.06.1994, o autor dirigia caminhão de grande porte, e todos os são anteriores a 1995. Além disso, o laudo similar aponta, para a função, exposição à pressão sonora superior ao limite de tolerância previsto na legislação aplicável vigente no período – ruído acima de 80 decibéis. Assim, cabível o enquadramento.

No período de 02.01.1995 a 28.04.1995, cabível o reconhecimento da especialidade em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.

No período de 29.04.1995 a 05.03.1997, cabível o reconhecimento da especialidade com base no laudo similar, que aponta exposição à pressão sonora superior ao limite de tolerância previsto na legislação aplicável vigente no período – ruído acima de 80 decibéis.

Por fim, para o período de 06.03.1997 a 01.12.1997, o laudo similar aponta exposição à pressão sonora inferior ao limite de tolerância previsto na legislação aplicável no período – ruído abaixo de 90 decibéis.

Conforme jurisprudência pacífica do STJ, é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruído nos seguintes níveis e períodos: a) 80 decibéis até o Decreto nº 2.172/1997; b) 90 decibéis entre o Decreto n° 2.172/97 e o Decreto n° 4.882, de 18-11-2003; e c) 85 decibéis a partir de então (STJ, AgRg no REsp. n° 1.367.806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe. 28/05/2013).

Aos argumentos da parte autora, destaco que o cod. 2.0.2 do Decreto n° 3.048/99, que prevê o enquadramento por exposição ao agente físico vibração, não se aplica ao motorista, eis que direcionado, especificamente, às atividades desenvolvidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, que não é o caso. Não se pode confundir ausência de condições ideais de trabalho com exercício de atividade especial. O risco hipotético de prejuízo à saúde, nesse caso, está muito mais ligado às condições ideais de trabalho do que propriamente ao prejuízo à saúde e à integridade física do segurado.

4) Empresa: Mac Engenharia Ltda.

- Períodos: 01.04.2003 a 01.11.2004, 20.02.2006 a 06.03.2006 e 24.06.2011 a 03.04.2012

- Cargo/Setor: motorista de caminhão pesado (setor transporte)

- Provas: CTPS, PPP

- Conclusão: não caracterizada a especialidade, pois os formulários PPP, com responsáveis pelos registros ambientais, apontam, para as atividades do autor, exposição à pressão sonora inferior ao limite de tolerância previsto na legislação aplicável vigente nos períodos – ruído abaixo de 90 ou 85 decibéis, e não indicam exposição a outro agente nocivo.

(...)

6) Empresa: Encopav Engenharia Ltda.

- Período: 08.06.2012 a 03.07.2012

- Cargo/Setor: motorista de caminhão médio (setor produção)

- Provas: CTPS, PPP

- Conclusão: não caracterizada a especialidade, pois o PPP, com responsável pelos registros ambientais, aponta, para a atividade do autor, exposição à pressão sonora inferior ao limite de tolerância previsto na legislação aplicável vigente nos períodos – ruído abaixo de 85 decibéis, e não indica exposição a outro agente nocivo.

Reitero, que, conforme jurisprudência pacífica do STJ, é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruído nos seguintes níveis e períodos: a) 80 decibéis até o Decreto nº 2.172/1997; b) 90 decibéis entre o Decreto n° 2.172/97 e o Decreto n° 4.882, de 18-11-2003; e c) 85 decibéis a partir de então (STJ, AgRg no REsp. n° 1.367.806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe. 28/05/2013).

(...)

Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, cabendo apenas o registro de que os documentos acostados aos autos informam a exposição aos seguintes níveis de ruído nos períodos em questão:

- 01/04/2003 a 01/11/2004, 20/02/2006 a 06/03/2006 e 24/06/2011 a 03/04/2012 (MAC Engenharia Ltda.): ruído de 79 dB(A) (evento 18, PROCADM1, fls. 45-47);

- 08/06/2012 a 03/07/2012 (ENCOPAV Engenharia Ltda.): ruído de 82,1 dB(A) (evento 18, PROCADM1, fl. 48).

Com efeito, observo que a parte autora, tanto na petição inicial quanto em suas razões de apelação, postulou o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos controversos em razão unicamente da exposição ao agente nocivo ruído. Todavia, não indicou exatamente quais os documentos que comprovariam essa exposição (além do ruído inferior aos limites de tolerância informado nos formulários de atividades especiais), não apresentando, portanto, qualquer argumento capaz de desconstituir ou, no mínimo, colocar em dúvida as informações fornecidas pelas empresas na documentação apresentada.

Destaca-se ainda que, quanto ao agente nocivo ruído, adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Portanto, resta improvida a apelação da parte autora, no tópico.

Requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/1991, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no artigo 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no artigo 25, inciso II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC 20/1998, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo artigo 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (artigo 9º, §1º, da EC 20/1998). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no artigo 56 do Decreto 3.048/1999 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.

Requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição pela regra dos pontos

A aposentadoria por pontos é uma modalidade de aposentadoria que possui uma regra de pontuação: soma da idade com o tempo de contribuição, e na qual não se aplica o fator previdenciário, conforme estabelecido no artigo 29-C da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 13.183/2015, nos seguintes termos:

Artigo 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:

I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou

II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.

§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:

I - 31 de dezembro de 2018;

II - 31 de dezembro de 2020;

III - 31 de dezembro de 2022;

IV - 31 de dezembro de 2024; e

V - 31 de dezembro de 2026.

§ 3º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 2º, o tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição.

§ 4º Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata ocaput e deixar de requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito nos termos deste artigo.

§ 5º Vetado

Para que o segurado possa optar pela aposentadoria por pontos, é necessário preencher os requisitos obrigatórios. De forma geral, o cálculo utilizado na aposentadoria por pontos corresponde à soma da idade do trabalhador mais o tempo total de contribuição. Outrossim, mesmo que a pontuação seja alcançada, é preciso respeitar a idade mínima, que é de 65 anos para homens e 62 para mulheres, com tempo de contribuição mínimo de 35 e 30 anos, respectivamente.

Conversão do tempo especial em comum

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo 1151363, em 23/3/2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/5/1998, nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes do STF e STJ.

Assim, considerando que o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/5/1998.

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/1991 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).

Tempo de serviço/contribuição da parte autora

Considerado o presente provimento judicial (tempo de serviço militar, urbano e acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (evento 18, PROCADM1, fls. 106-120), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 3 anos, 6 meses e 12 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 24/10/2014 (DER), a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o pedágio de 3 anos, 6 meses e 12 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) .

Conforme verificado acima, a parte autora não implementa, na DER, os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nem mesmo na modalidade proporcional. Assim, passo à análise do pedido de reafirmação da DER.

Reafirmação da DER (Tema 995 STJ)

Importa referir que a Autarquia reconhece a possiblidade da reafirmação, conforme citado pelo artigo 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015:

Artigo 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

A Turma Regional de Uniformização desta Quarta Região, também decide nesta linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À DER. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA RECURSAL. 1. Cabe reafirmar o entendimento desta Turma Regional de Uniformização de que é possível o cômputo do tempo de serviço/contribuição posterior à DER para o efeito de concessão de aposentadoria, por tratar-se de elemento equiparado a fato superveniente (art. 462, CPC). 2. É admissível a "reafirmação da DER" na data em que o segurado completa o tempo de serviço/contribuição exigido para a concessão da prestação previdenciária buscada na via judicial. 3. Incidente de Uniformização provido. (IUJEF 0005749-95.2007.404.7051, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator André Luís Medeiros Jung, D.E. 10/04/2012).

Acrescente-se que o Tema 995, julgado pela Corte Superior em 23/10/2019, definiu a questão, esclarecendo que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

No caso em apreço, entretanto, em consulta ao CNIS, como determina o artigo 29-A da Lei 8.213/1991, verifica-se que, ainda que fosse computado o tempo de contribuição até a data deste julgamento, o autor não implementaria tempo suficiente para completar o necessário para a aposentadoria por tempo de contribuição, nem mesmo na forma proporcional, conforme tabela a seguir:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 3 anos, 6 meses e 12 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 24/10/2014 (DER), a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o pedágio de 3 anos, 6 meses e 12 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) .

Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o pedágio de 3 anos, 6 meses e 12 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) .

Em 26/04/2022 (reafirmação da DER), a parte autora:

- tem direito à aposentadoria conforme art. 18 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (15 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a idade mínima (65 anos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, § 2º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme arts. 15 e 16 da EC 103/19 porque são benefícios equivalentes ao que a parte já tem direito (neste ponto, cabe destacar que a parte autora já é titular de aposentadoria por idade desde 09/11/2020, conforme consulta ao CNIS);

- não tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem o pedágio de 50% (1 anos, 1 meses e 16 dias).

- não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem o pedágio de 100% (2 anos, 3 meses e 2 dias).

Portanto, não cumprindo todos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição pretendido, a parte autora tem direito apenas à averbação do tempo de serviço militar, urbano e especial já reconhecido na sentença, para fins de obtenção de futura prestação previdenciária.

Honorários advocatícios

À falta de apelo do INSS, mantém-se a fixação dos honorários advocatícios conforme proclamada na sentença.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996).

Tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à averbação do tempo de serviço reconhecido na presente ação (CPF 312.876.200-78), a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Conclusão

Mantida a sentença quanto ao reconhecimento: a) do tempo de serviço militar no período de 15/01/1974 a 14/11/1974; b) do tempo de serviço urbano nos intervalos de 07/12/1974 a 13/12/1974 e 30/01/1982 a 29/01/1983; e c) do exercício de atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 04/11/1975 a 29/12/1975, 19/03/1987 a 16/09/1987, 13/04/1988 a 30/08/1991, 01/02/1992 a 30/06/1994, 02/01/1995 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 05/03/1997 e 08/11/2006 a 09/02/2011, para fins de averbação e obtenção de futura prestação previdenciária.

Negado provimento à apelação da parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e determinar a averbação dos períodos, via CEAB, com comprovação nos autos.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003118948v20 e do código CRC 3b66ef31.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 10/5/2022, às 19:23:13

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:01:00.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5000503-75.2016.4.04.7129/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: FERNANDO OLIVEIRA RODRIGUES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTO DIVERGENTE

Pelo Des. Federal Roger Raupp Rios:

O voto do e. Relator é no sentido de negar provimento ao apelo da parte autora.

Peço vênia para divergir, pelos fundamentos que seguem.

No caso dos autos, o autor postula o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 01/12/1997, 01/04/2003 a 01/11/2004, 20/02/2006 a 06/03/2006, 24/06/2011 a 03/04/2012 e 08/06/2012 a 03/07/2012, em que laborou como motorista de carreta e caminhão (pesado e médio), em razão da exposição a ruído superior aos limites de tolerância previstos na legislação para os períodos.

De fato, o ruído apontado na prova existente nos autos não permite o reconhecimento da especialidade.

No entanto, conforme relatado, o processo foi sobrestado para aguardar o julgamento do Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

O referido incidente foi julgado na sessão de 27/11/2020, restando fixada a seguinte tese:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

O julgamento restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)

Embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, é possível afirmar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão, conforme restou delimitado no voto condutor:

Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Nesse sentido, recentes precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA INDIVIDUALIZADA. 1. Deve ser acolhida a tese preliminar de cerceamento de defesa, porquanto, tendo no curso da ação sido suscitado o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, cuja tese fixada foi a de que a penosidade deve ser comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 2. Anulação da sentença e retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual, prejudicados o apelo do INSS e a remessa oficial. (TRF4 5002602-74.2013.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/10/2021)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PENOSIDADE. AJUDANTE DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL. ATO ESSENCIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 (IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. (TRF4, AC 5051875-82.2018.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 21/10/2021)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS. MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. 2. De acordo com os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, o indeferimento da diligência configura cerceamento do direito de defesa da parte autora, impondo-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada prova pericial necessária. (TRF4, AC 5052923-18.2014.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/10/2021)

Assim, sendo necessária prova pericial individualizada para comprovação da penosidade do período em que o autor laborou como motorista, entendo que deva ser anulada, de ofício, a sentença para produção da prova, nos termos acima explicitados, razão pela qual peço vênia para divergir do entendimento do e. Relator Francisco Donizete Gomes.

Conclusão

Anulada, de ofício, a sentença para reabertura da instrução probatória, nos termos da fundamentação.

Prejudicado o apelo.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença, e por dar por prejudicado o apelo.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000503-75.2016.4.04.7129/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: FERNANDO OLIVEIRA RODRIGUES (AUTOR)

ADVOGADO: VEREDIANE SCHERE (OAB RS085780)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO.

1. Não comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, inviável o reconhecimento da especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Assegura-se à parte autora o direito à averbação dos períodos especiais reconhecidos na sentença, bem como o direito à conversão destes períodos em tempo comum, além da averbação do tempo de serviço militar e urbano, para fim de obtenção de futuro benefício previdenciário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais ROGER RAUPP RIOS e PAULO AFONSO BRUM VAZ, negar provimento à apelação da parte autora e determinar a averbação dos períodos, via CEAB, com comprovação nos autos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003118949v3 e do código CRC acdc544d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/04/2022 A 26/04/2022

Apelação Cível Nº 5000503-75.2016.4.04.7129/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

APELANTE: FERNANDO OLIVEIRA RODRIGUES (AUTOR)

ADVOGADO: VEREDIANE SCHERE (OAB RS085780)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.

Destaque automático

Comentário - GAB. 54 (Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES) - Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES.

Em atenção à r. divergência, consigno que não adoto, neste caso, a solução proposta, por não haver alegação de penosidade.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.

Acompanho o(a) Relator(a)

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 31/05/2022 A 07/06/2022

Apelação Cível Nº 5000503-75.2016.4.04.7129/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: FERNANDO OLIVEIRA RODRIGUES (AUTOR)

ADVOGADO: VEREDIANE SCHERE (OAB RS085780)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha a Divergência - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Com a vênia do ilustre Relator, acompanho o voto divergente no sentido de anular, de ofício, a sentença, e por dar por prejudicado o apelo.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 103 (Des. Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI) - Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI.

Acompanho o(a) Relator(a)

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:01:00.