PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE DEMONSTRADA. ELEVADA ESTIGMATIZAÇÃO SOCIAL DA DOENÇA. HIPO...

2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso, diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso, bem como determinar a implantação do benefício, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial formulado em 07/04/2011.

A autora alegou, em síntese, que em razão de ser portadora do Vírus da Imunodeficiência Humana - HIV, está incapacitada para trabalho e não tem condições de manter a mínima qualidade de vida social e financeira, tendo em vista a dificuldade de permanência no mercado de trabalho.

Citou precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no sentido de que o fato da pessoa ser portadora de HIV é suficiente para a concessão do benefício.

O Instituto Nacional do Seguro Social apresentou contrarrazões.

Neste Tribunal, o parecer do Ministério Público Federal foi pelo provimento da apelação.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes:

Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: 1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou 1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ; e 2) situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).

Tratando-se de benefício requerido na vigência doEstatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.

No que se refere à incapacidade para a vida independente constante no artigo 20, da Lei 8.742/93, em sua redação original, este Tribunal consolidou entendimento segundo o qual a interpretação que melhor se coaduna ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), de modo a assegurar a ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203) e atender ao objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único), é a que garante o benefício assistencial a maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Sob essa orientação, ao analisar o caso concreto, cumpre ao julgador observar que a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

A ratificação pelo Brasil, em 2008, da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual fora incorporada ao nosso ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988), conferiu ainda maior amplitude ao tema, visando, sobretudo, promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (Artigo 1, da Convenção).

Assim é que a Lei nº 12.470, de 2011, que alterou o §2º do artigo 20, da LOAS, e, mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), praticamente reproduziram os termos do artigo 1, da Convenção, redimensionando o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido.

Com a consolidação desse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente -abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício- para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando a remoção de barreiras impeditivas de inserção social.

Nesse contexto, a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20, da LOAS, não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas, senão, na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.

A redação atual do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS manteve como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes a percepção de renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 185), com base no compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana-especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física e do amparo ao cidadão social e economicamente vulnerável-, relativizou o critério econômico estabelecido na LOAS, assentando que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, eis que se trata apenas de um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família:

Na mesma oportunidade, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Assim:

Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).

Contudo, devem ser excluídos do cálculo da renda familiar per capita, o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/02/2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/09/2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

De outra parte, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).

Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).

Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

Na petição inicial a autora alegou que requereu o benefício assistencial em 07/04/2011, sendo que o pedido foi indeferido sob o seguinte fundamento (fl. 16): não há incapacidade para a vida independente e para o trabalho e também a renda per capita do grupo familiar é igual ou superior a ¼ do salário mínimo.

A autora instruiu a inicial com os seguintes documentos:

1) Certidão de nascimento da filha da autora, Gabriele Pedroso Soares Reis, em 23/08/1997 (fl. 14).

2) Certidão de nascimento do filho da autora, Alex Pedroso, em 12/02/1992 (fl. 15).

3) Laudo médico emitido, em 31/03/2008, pelo Grupo Hospitalar Conceição atestado que a autora é portadora do vírus HIV - CID B20 Z21 (fl. 18).

4) Resultado de exame de quantificação de carga viral de HIV-1 (fl. 19).

O perito nomeado pelo juízo afirmou, no laudo de fls. 50/53, em resumo, que após entrevista, exame físico e análise dos documentos apresentados é possível concluir que no momento, não há elementos que caracterizem incapacidade laborativa.

No que se refere à situação de risco social, o laudo de avaliação socioeconômica das fls. 59/60 afirmou que a casa é paupérrima, é de madeira, comprometida pelo tempo, sem nenhuma conservação, sem pintura, móveis e objetos gastos, velhos. Tem 3 quartos precários, com cama e armário, tudo muito lúgubre, velho e desgastado, sala com um sofá velho, cozinha e banheiro. Com utensílios domésticos há uma geladeira, um fogão a lenha e um gás, um aparelho de televisão pequeno emprestada (...) O número de pessoas que vivem na casa são três como segue incluindo a autora. (...) Cabe salientar que são pessoas necessitadas e doentes, que realmente precisam de um pouco mais de conforto, anexamos também fotos da casa que comprovam a pobreza e o estado de miserabilidade da família, por isto nos atrevemos a indicar o benefício a esta Senhora que realmente necessita.

Frente a esse contexto, considerando que o direito ao benefício de prestação continuada pressupõe a verificação do estado de miserabilidade e da existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação, tenho por não configurados os requisitos para a concessão do benefício assistencial.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Ao contrário do entendimento firmado pela e. Relatora, penso que ao requerente de benefício previdenciário que é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.

O voto condutor do acórdão, com base no laudo pericial judicial que concluiu pela inexistência de incapacidade, manteve a sentença de improcedência, restando assim fundamentado:

De fato, o laudo pericial judicial (fls. 50/54) concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa.

Ocorre, porém, que como referi acima, e a fim de melhor examinar a questão posta no feito, há precedente da Turma Regional de Uniformização da 4ª região reafirmando o entendimento de que há necessidade de se avaliar adequadamente as condições pessoais e sociais, bem como o grau de restrição para o trabalho do segurado portador de doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV):

O entendimento da c. TNU é no sentido de que a estigmatização da doença relacionada ao vírus HIV por si só não autoriza a presunção de incapacidade laborativa. Compreende, também, que os portadores do vírus da AIDS, mesmo que assintomáticos, devem ter sua incapacidade aferida com base nas condições pessoais, sociais, econômicas e culturais (PEDILEF n. 5003198-07.2012.4.04.7108, JUIZ(A) FEDERAL KYU SOON LEE, DOU 17/9/2014; PEDILEF n. 0021275-80.2009.4.03.6301, julgamento: 12/6/2013. DOU 21/6/2013; PEDILEF n. 0502848-60.2008.4.05.8401, julgamento: 9/10/2013. DOU 28/10/2013).

Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula 78, com a seguinte redação:

Penso, igualmente, ser essa a melhor solução para o caso em apreço. Vejamos.

Colhe-se dos autos que a autora, atualmente com 56 anos de idade (fl. 13), trabalhava em empresa calçadista, no setor produtivo, até o nascimento do seu filho, que hoje está com 20 anos de idade. Informa a autora, ainda, que faz acompanhamento médico especializado, referindo como última consulta o ano de 2012, bem como faz uso de "coquetel" desde o diagnóstico, relatos feitos pela autora por ocasião da perícia médica judicial.

Do exame do estudo social anexado às fls. 59 a 61 e complementação às fls. 67/68 verifico que a autora necessita de cuidados para levar uma vida normal, boa alimentação, não tem preparo intelectual para exercer nenhuma função, o que resta é trabalho braçal, o que não consegue realizar devido às limitações de sua condição física frágil. Acrescentou, ainda, a assistente social que "ela é uma pessoa com dificuldades de exercer funções que demandem força, como atividades braçais, limpeza, faxina, jardinagem, que são trabalhos para os quais ela tem aptidão". A família da autora é composta de três pessoas, sendo que o filho é deficiente físico. A renda é fruto do benefício previdenciário, de valor mínimo, percebido pelo filho deficiente. As fotos anexadas à fl. 61 demonstram a precariedade em que vive a família.

Portanto, diante da necessidade de medicação contínua, cuidados constantes, bem como a dificuldade, ou melhor dizendo, a quase impossibilidade de recolocação da autora no mercado de trabalho, aliado ao estigma social que a doença acarreta, tenho como perfeitamente caracterizada a incapacidade laborativa.

Nesse sentido já decidi quando do julgamento da Apelação Civil nº 0014757-06.2012.404.9999, publicado no DE 03-07-2013, em que fui relator para acórdão, cuja ementa a seguir transcrevo:

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em face do exposto, voto por dar provimento ao recurso, diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso, bem como determinar a implantação do benefício.

Trago a julgamento pedido de vista formulado na sessão da 6ª Turma do dia 28/09/2016, para a qual fui convocado nos termos do art. 942 do NCPC, em razão de anterior julgamento não unânime.

Em síntese, a parte autora ajuizou ação postulando a concessão de benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência.

A sentença julgou improcedente o pedido.

A autora apelou, alegando que, em razão de ser portadora do Vírus da Imunodeficiência Humana - HIV, está incapacitada para trabalho e não tem condições de manter a mínima qualidade de vida social e financeira, tendo em vista a dificuldade de permanência no mercado de trabalho.

A relatora, Des.ª Federal Salise Monteiro Sanchotene, negou provimento ao apelo, ao argumento de que o perito concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa, no que foi acompanhada pela Des.ª Federal Vânia Hack de Almeira.

Divergiu o Des. Federal João Batista Pinto Silveira, concedendo o benefício.

Tendo sido convocado a votar, nos termos do art. 942 do NCPC, pedi vista para melhor analisar o caso dos autos.

Discute-se o direito ao benefício de prestação continuada por mulher de 53 anos, negra, pobre, com ensino fundamental incompleto, soropositiva para HIV, assintomática, sob acompanhamento médico no Hospital Conceição, em Porto Alegre.

Residente em casa muito humilde localizada em Campo do Meio, interior de São Francisco de Paula, tem último vínculo laboral registrado em 1986, desde então buscando sustento como faxineira diarista, mesmo que os laudos revelem depender de cuidados alimentares exigidos por seu estado de saúde frágil, o que a limita para trabalhos braçais. Registre-se que não dispõe de auxílio financeiro ou qualquer tipo de ajuda material extra, a não ser de BPC percebido por filho deficiente, de 21 anos (em 2013), com o que sobrevive juntamente com o terceiro membro da família, também seu filho, hoje com 18 anos.

A eminente relatora concluiu não configurados os requisitos autorizadores do benefício, por não haver incapacidade laborativa, dada a inexistência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação na sociedade, até mesmo em função da condição de pessoa vivendo com HIV/AIDS de modo assintomático.

O voto divergente, do eminente Des. Federal João Batista, salientou que a sorologia para o HIV, por si só, não afasta a avaliação sobre a capacidade/incapacidade, sendo necessário perquirir as possibilidades de inserção laboral da autora aliadas ao estigma associado à doença.

No presente debate, mister definir se pessoas vivendo com HIV/AIDS, ainda que assintomáticas, podem ser consideradas, para os fins de proteção social, destinatárias de BPC, por possuírem "...impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (LOAS, art. 20, parágrafo 2º).

Para tanto, é necessário bem compreender o que são tais impedimentos de longo prazo e relacioná-los com as barreiras existentes, avaliando se de tal equação resulta obstrução de participação na vida em sociedade em igualdade de condições.

Como ponto de partida, é necessário firmar que a análise da capacidade/incapacidade e deficiência, desencadeada pela invocação de qualquer moléstia, deve adotar uma perspectiva social, valendo-se do modelo biopsicossocial.

A compreensão da proteção constitucional social diante da incapacidade para o trabalho deve partir de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Em primeiro lugar, deve-se ter presente a dignidade humana (CR, art. 1º, III), os direitos fundamentais da liberdade e da igualdade (art. 5º, caput), os direitos fundamentais sociais à saúde, ao trabalho e à previdência social (art. 6º), o fundamento da ordem econômica na valorização do trabalho humano (art. 170), o primado do trabalho e os objetivos do bem-estar e justiça sociais da ordem social (art. 193) e à cobertura dos eventos de doença, invalidez e idade avançada (art. 201, I).

Arrolados os princípios pertinentes ao âmbito de proteção constitucional, o próximo passo é compreender o que é incapacidade enquanto categoria jurídica, para o que é imprescindível visualizá-la como fenômeno socialmente relevante que o direito destaca e juridiciza.

Do mesmo modo que outros elementos da vida social juridicizados, os diversos conceitos veiculados pelo direito referem-se a determinadas realidades, cuja nomeação possibilita não-só sua percepção, como também atua decisivamente em sua dinâmica no mundo das relações sociais juridicizadas. Nessa medida, ao lidar com conceitos o jurista não pode fazê-lo na fria assepsia da abstração alheia ao mundo, ambiente onde carne e ossos habitam, em especial quando se persegue o significado de incapacidade para a proteção constitucional previdenciária.

Com efeito, capacidade e incapacidade, eficiência e deficiência, segurança e risco, são binômios que só ganham sentido a partir dos corpos inseridos no mundo onde habitam. Mundo esse gestado pela relação complexa entre as diversas esferas da vida pessoal, corporal, psíquica, social, política, laboral e cultural, onde uma dimensão constrói a outra e é por ela simultaneamente construída. Não há, de fato, existência humana fora do tempo e do espaço socialmente construídos e vividos. Daí que saúde e doença, capacidade e incapacidade, eficiência e deficiência só possam ser corretamente compreendidos no tempo histórico, que é sempre e necessariamente social.

Postas essas premissas, tanto no quadro dos benefícios de incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), quanto no benefício de prestação continuada em virtude de deficiência, não há como afastar-se do modelo integrado.

Com efeito, não há como interpretar os artigos 42 (um corpo humano concreto, historicamente "considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência" - nas palavras da lei) e 59 da LBPS (um corpo humano concreto e histórico que "ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual" - igualmente na dicção legal) fora das coordenadas normativas constitucionais, fora da historicidade e da concretude.

Nesse quadro, não há conceituação juridicamente correta de incapacidade senão mediante a consideração conjunta da dimensão biomédica (aqui abrangendo também as avaliações psicológicas) e da dimensão social, uma vez que a falta de uma dessas dimensões inviabiliza no mundo concreto e na história onde tomam sentido e existência os conceitos e as realidades da saúde, da doença e da capacidade para o trabalho ou atividade habitual.

Com efeito, o debate sobre benefícios por incapacidade pode ser lido, dentre tantas formas, pelo destaque de alguns momentos: (1) a constatação dos limites estritamente biomédicos, (2) o desafio da fundamentação pela invocação de causas supralegais e (3) a invocação de analogia ou interpretação extensiva com o modelo constitucional da deficiência. Diante dessa evolução, aqui se sustenta, como fundamento jurídico para o reconhecimento do direito a benefícios relativos à incapacidade, um conceito juridicamente correto e adequado de incapacidade (4).

Em um primeiro momento, apercebeu-se a inadequação da compreensão da incapacidade, numa perspectiva estritamente biomédica, como "impossibilidade de desempenho de funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas, provocadas por doença ou acidente". Essa constatação levou à consideração de circunstâncias como idade e escolaridade do segurado (momento 2), denominadas nesse debate como "causas supralegais" (Rafael Machado de Oliveira, "Incapacidade biopsicossocial no Direito Previdenciário", disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/incapacidade-biopsicossocial-no-direito-previdenci%C3%A1rio, 31/08/2016).

Diante disso, num terceiro momento, invocou-se interpretação extensiva, assim como do recurso à analogia, como fundamentos para alcançar circunstâncias sociais que, em acréscimo à avaliação biomédica, levem eventualmente à conclusão pela proteção previdenciária por incapacidade (João Augusto Câmara da Silveira, "O conceito de incapacidade no âmbito do benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez", Revista Direito e Liberdade, disponível em http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/viewFile/711/640, 31/08/2016).

Nesse sentido, a propósito, a elaboração doutrinária e jurisprudencial que, passo a passo, consolidam a noção de "invalidade social", atentando para as circunstâncias de cada caso (idade, tipo de incapacidade, escolaridade, profissão, potencial agravamento, possibilidade de tratamento, risco na permanência na atividade, dentre outros) e valendo-se inclusive em analogia à proteção jurídica da deficiência, terreno onde a chamada abordagem biopsicossocial é juridicamente expressa e obrigatória.

A argumentação que fundamenta este voto diferencia-se das posições acimas resumidas. Nelas, o elemento central para a constatação da incapacidade é o diagnóstico médico de doença ou acidente que impossibilita o exercício de atividade profissional. A dimensão social terá relevância e será considerada quando acrescer elementos em situações onde, "a priori", o diagnóstico biomédico, por si só, não gera convencimento pela incapacidade e, daí, a situação exige maior investigação.

Na compreensão do conceito de incapacidade ora proposta afirma-se que não há possibilidade de considerar que um diagnóstico biomédico, por si só, conclua pela incapacidade, sem qualquer consideração social, como se fosse possível imaginar que qualquer diagnóstico médico existisse fora de determinado contexto histórico, onde inclusive a própria noção do que é saúde e do que é doença é forjada. Essa dissociação entre a dimensão biomédica e a social é rejeitada na compreensão ora exposta, inviabilizando um método decisório onde haja duas etapas distintas e complementares. No modelo integrado das dimensões biomédica e social o juízo sobre a incapacidade não pode separar tais dimensões.

No modelo integrado da compreensão da incapacidade essa conclusão é resultante de uma avaliação onde as duas dimensões estão presentes, indissoluvelmente relacionadas. Isso porque o que seja "impossibilidade de desempenho" e até mesmo o que seja "doentio" não são definições médicas separadas do mundo social. É na vida em sociedade que se define o que é e quando há "impossibilidade de desempenho com conseqüente incapacidade de ganho" e o que é "doentio" ou "saudável".

Dois exemplos deixam isso bem claro: a biografia conhecida de Stephen Hawking e a história da homossexualidade.

Hawking é uma celebridade científica e até midiática mundial. Não somente graças à sua persistência, mas em especial pelo acesso a tratamento e equipamentos adequados, esse físico lecionou por anos e hoje é diretor de pesquisa em Departamento de Matemática Aplicada e Física Teórica da prestigiada Universidade de Cambridge, ostentando capacidade para a vida acadêmica profissional, com vasta produção contemporânea. Sua história é exemplo vivo de como a "impossibilidade de desempenho", mesmo diante de doença tão severa (esclerose lateral amiotrófica) não pode ser, por si só, dissociada do contexto social, conclusiva pela incapacidade. A dimensão social, portanto, é decisiva para avaliar a "impossibilidade para desempenho", elemento nuclear do conceito de incapacidade.

A homossexualidade, enquanto orientação sexual, até pouco tempo atrás, provocou diagnósticos onde a terapia era a internação compulsória (isso para não falar da insistência de alguns ainda hoje querem considerá-la doentia, ao ponto de defenderem recursos públicos para terapias de saúde "de conversão"). A mesma pessoa, com a mesma corporalidade e psiquismo, alguns anos atrás diagnosticada com grave distúrbio, estigmatizada até como ameaça à sociedadel hoje é considerada distante de qualquer patologia. A dimensão social, portanto, é decisiva não-somente para avaliar "a impossibilidade de desempenho", mas também para interpretar o outro elemento nuclear do conceito de incapacidade, qual seja, "impossibilidade de desempenho provocada por doença".

Assentar um modelo integrado de compreensão da incapacidade não significa colocar em questão todo e qualquer diagnóstico médico conclusivo e, tantas vezes na prática, indisputável quanto à incapacidade de alguém. Trata-se de explicitar que a evidência da incapacidade medicamente atestada de alguém totalmente imobilizado (por esclerose, por exemplo) produz-se porque está (corretamente) implícito que, em tais circunstâncias presumidas ou demonstradas, efetivamente tão elevado grau de imobilidade gera a situação, para aquele indivíduo, social e historicamente situado, de incapacidade como impossibilidade de desempenho para atividades que garantam a subsistência.

Expostos esses fundamentos, conclui-se que a correta interpretação das normas constitucionais e legais exige a concretização do conceito jurídico de incapacidade laboral como impossibilidade de desempenho de funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência da interação entre doenças ou acidentes e barreiras presentes no contexto social, que resultam em impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, comprometendo o sustento.

Acrescento mais alguns exemplos.

Hipótese nítida de aplicação do modelo integrado da incapacidade é a de mulher de idade avançada, com baixa escolaridade, impossibilitada fisicamente para serviços domésticos remunerados, em contexto social onde eventual tentativa de reabilitação ver-se-ia frustrada por crise no mercado de trabalho, associada ou não à carência de serviços públicos de educação. Como é fácil de ver, alegar que do ponto de vista médico tal segurada poderia desempenhar atividade escriturária seria desconhecer a abordagem biopsicossocial com prejuízo concreto e grave à segurada e frustração do dever constitucional de proteção social.

O mesmo se concluiria diante de alegação de capacidade para labor rural por segurada portadora de algumas limitações, à consideração de que as atividades rurais desempenhadas por mulheres são mais leves. O modelo social, ao revelar precisamente o contrário (a carga de trabalho rural feminino é mais pesada que a masculina), fornece conclusão oposta, vale dizer, pela presença de incapacidade.

O modelo integrado, ademais, abre espaço para concluir pela incapacidade em hipótese onde, apesar de parecer biomédico atestar taxativamente pela capacidade atual de segurado, as condições sociais concretas e disponíveis em que desempenha sua função acarretem, de modo previsível e plausível, dano efetivo à saúde, considerando o seu estado atual e as barreiras que enfrenta.

Por outro lado, o modelo social abre espaço para concluir pela capacidade para o trabalho sempre que, não obstante alguma limitação, o indivíduo tiver à sua disposição meios socialmente acessíveis, que lhe permitam desempenhar adequadamente e sem prejuízo à saúde as funções atinentes à sua ocupação.

Na mesma linha, a compreensão jurídica vigente da deficiência, tanto na Lei Orgânica da Assistência Social (Lei n. 8.472/1993, com a redação da Lei nº 12.435/2011), como na Lei nº 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência - Estatuto da Pessoa com Deficiência), quanto na Lei Complementar nº 142/2013 (sobre a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada no RGPS), adotam essa abordagem biopsicossocial, cujo fundamento maior se encontra na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao direito brasileiro com estatura constitucional.

Tanto num quadro (benefícios por incapacidade), quanto no outro (benefício de prestação continuada), isso implica adotar a compreensão desenvolvida na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF), cujos termos incorporam os diversos elementos considerados pelo modelo integrado biopsicossocial, que abrange considerações biomédicas e sociais.

No quadro da CIF, reconhecida mundialmente como instrumento adequado para o desenvolvimento da legislação internacional e nacional em matéria de direitos sociais (ORGANIZAÇÃO PANAMERICANA DE SAÚDE E ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE, "CIF: CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL DE FUNCIONALIDADE, INCAPACIDADE E SÁUDE", São Paulo: Editora USP, 2008, p. 17), englobam-se os componentes relevantes para a saúde relacionados ao bem-etar em termos de domínios de saúde e de domínios relacionados à saúde, sendo esta efetivamente aplicável a todas as pessoas. Ela fornece uma descrição de situações relacionadas às funções do ser humano e suas restrições, de maneira integrada e acessível (p. 18).

Para o caso em apreço, onde se discutem restrições relacionadas à sorologia positiva para HIV, importa mencionar que são relevantes, no contexto da saúde, as funções dos corpos (funções fisiológicas dos sistemas orgânicos) e as estruturas dos corpos (partes anatômicas do corpo como órgãos, membros e componentes). Neste quadro definitório, deficiências são problemas nas funções ou nas estruturas do corpo como um desvio significativo ou uma perda (p. 21), desvio significativo este em face dos padrões populacionais geralmente aceitos no estado biomédico do corpo e de suas funções (p. 23).

Em situações envolvendo tal sorologia positiva, há sim, portanto, que se perquirir acerca da presença de deficiência em virtude de problemas nas funções corporais (em especial, nas funções do sistema imunológico), que podem inflingir ao indivíduo, nos termos da CIF, tanto limitações de atividade, quanto restrições de participação. Limitações de atividade são, nos termos da CIF, "dificuldades que um indivíduo pode encontrar na execução de atividades" e restrições de participação, por sua vez, são "problemas que um indivíduo pode enfrentar ao se envolver em situações de vida" (p. 21).

No modelo biopsicossocial, a avaliação biomédica que registra assintomatologia em segurado vivendo com HIV/AIDS, não tem como ignorar o preconceito e a discriminação presentes na vida em sociedade. Na mesma linha, não se pode apagar outras circunstâncias eventalmente presentes. A questão é verificar, no caso concreto, quais as possibilidades e os impedimentos que o indivíduo experimenta na vida em sociedade, que podem resultar em redução total ou parcial de capacidade para exercício de atividade laboral remunerada, como também impliquem restrição de participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições.

Desse modo, não se trata de estabelecer uma relação direta entre sorologia positiva para HIV, ainda que sem sintomas, incapacidade laboral decorrente de estigma ou impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, obstrui participação igualitária na vida social. No mesmo diapasão, estar-se-ia incorrendo em equívoco simplesmente afirmando que, em si mesma, a ausência de sintomas relacionados ao HIV seja garantia de capacidade laboral ou de participação igualitária às pessoas vivendo com HIV/AIDS.

Há vários elementos a serem considerados, portanto, na aplicação do modelo biopsicossocial para a avaliação da incapacidade laboral em matéria de benefícios previdenciários. No caso da epidemia de HIV/AIDS no Brasil, a enumeração de cada um deles e sua ponderação requer cuidado e humildade, dada a complexidade histórica de cada um e a multicausalidade fatorial inafastável para um juízo positivo ou negativo de capacidade laboral.

Nesse esforço, do exame da literatura científica e da atenção às experiências de indivíduos e grupos vivendo com HIV/AIDS, destaco o histórico das respostas brasileiras diante da epidemia e os processos de estigmatização.

Com efeito, é decisivo ter um panorama das respostas brasileiras diante da epidemia do HIV/AIDS. Isso porque é nesse contexto em que pessoas assintomáticas se inserem nos dias de hoje, momento cuja atualidade e compreensão não se produzem no vazio histórico.

Conforme indica a literatura especializada, podem ser arroladas 4 fases nessa trajetória. A primeira fase (1982-1983), desencadeada a partir dos primeiros casos, registrou o surgimento dos primeiros programas (no Estado de São Paulo) e organizações não-governamentais (GAPA - Grupo de Apoio e Prevenção à AIDS e ABIA - Associação Brasileira Interdisciplinar de AIDS); ela foi marcada por ampla negação estatal e onde de pânico moral, medo, estigma e discriminação, em especial por líderes religiosos. A segunda fase (1986-1990) tem seu início marcado pelo Programa Nacional de AIDS, com abordagem mais pragmática e técnica, com o surgimento de ONGs (GAPAs) pelo país. Com elas, cresceu a pressão por respostas mais solidárias e comunitárias (destacou-se a liderança de Herbert Daniel), baseadas em compromissos éticos e políticos, não restritas à abordagem tecnocrática. De 1990 a 1992, a terceira fase foi bastante turbulenta, surgindo um distanciamento entre a atividade estatal e a sociedade, caracterizando praticamente um antagonismo (administração Collor de Mello). A quarta fase (1992 a 1996), retomou o rumo de respostas colaborativas entre sociedade e Estado, contando inclusive com financiamento internacional. Todos esses momentos revelam, não por acaso, correspondência entre os desenvolvimentos da história política nacional e as respostas à epidemia (Richard Parker, "Construindo os alicerces para a resposta ao HIV/AIDS no Brasil: o desenvolvimento de políticas sobre o HIV/AIDS, 1982-1996", In: "Divulgação em Saúde para Debate", Rio de Janeiro: CEBES/ABIA/Mailman School of Public Health - Columbia University, n. 27, ago. 2003, p. 8-49).

Em 1996, é promulgada a Lei Federal nº 9.313, marco histórico para o acesso a antirretrovirais, estabelecendo acesso universal, inaugurando experiência mundialmente reconhecida de modo positivo. Esse avanço, todavia, começa a ser desafiado a partir dos anos 2000, em decorrência de pressões vindas de detentores internacionais de patentes farmacêuticas, cujo direito de propriedade comercial passa a ser tensionado por perspectivas de direitos humanos e do direito à saúde, resultando na Declaração de Doha sobre TRIPS e Saúde Pública, onde se admitiu o licenciamento compulsório para produção de medicamentos diante da epidemia.

No entanto, internamente, as respostas brasileiras verificaram fragilização desde 2006, em especial quanto à atenção primária em HIV/AIDS e ao apoio a iniciativas da sociedade civil, como registra Sonia Corrêa ("A resposta brasileira ao HIV e à AIDS em tempos tormentosos e incertos", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 7-16).

Como registram Fernando Seffner e Richard Parker ("A neoliberalização da prevenção do HIV e a resposta brasileira à AIDS", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 22-30), de 2003 a 2010, as respostas produziram-se no intrincado contexto em que lideranças da sociedade civil se integraram na máquina administrativa, com perda progessiva de autonomia da ONGs, que passaram a ser vistas mais como executoras de ações determinadas pelas políticas públicas, em apoio ao Estado.

Disputas comerciais, inclusive junto à OMC, colocaram então o desafio sanitário nacional da incorporação de medicamentos, marcando a trajetória das respostas à epidemia durante toda a década de 2010. Nesse período, o que predominou foram a opacidade, o conservadorismo e o tecnicismo em face da epidemia, fragilizando-se abordagens mais amplos, que envolveriam a promoção de direitos humanos, tanto na área da saúde, quanto em geral (Veriano Terto Jr., Felipe Carvalho, Pedro Villardi e Marcela Vieira, "A luta continua: avanços e retrocessos no acesso aos antirretrovirais no Brasil", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 37 e seguintes).

Por fim, nesse rapidíssimo escorço histórico, os tempos atuais nas respostas à epidemia revelam o recrudescimento de forças conservadoras e disseminadoras de antigos estereótipos altamente negativos, bloqueando não somente medidas de prevenção e informação, como também a incorporação de novas alternativas sanitárias. O resultado disso é a tendência, verificada nos últimos anos, de reversão de redução e de crescimento da epidemia. Como alerta Alexandre Granjeiro, há indícios de que a epidemia está reemergindo e tende a atingir patamares mais elevados do que os observados nos últimos 30 anos ("Da estabilização à reemergência: os desafios para o enfrentamento da epidemia de HIV/AIDS no Brasil", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 16-22).

A reemergência da epidemia, acompanhada da fragilização da participação da sociedade civil e das dificuldades enfrentadas pelo SUS, acrescida do recrudescimento de forças conservadoras e dissonantes do paradigma dos direitos humanos de soropositivos, alimentam significativamente os processos sociais de estigmatização de pessoas vivendo com HIV/AIDS, sejam assintomáticas ou não.

Essas as constatações da literatura especializada (Francisco Inácio Bastos, "Da persistência das metáforas: estigma e discriminação e HIV/AIDS", In: "Estigma e Saúde", org. Simone Monteiro e Wilza Villela, Rio de Janeiro: Fiocruz, 2013, p. 91-104), que registra especialmente como os processos de discriminação e estigma resultam de interações e dinâmicas sociais que articulam marcadores sociais de desigualdades, como classe, gênero, cor/raça/etnia, entre outros, além das características individuais dos sujeitos (Simone Monteiro, Wilza Villela, Carla Pereira e Priscilla Soares, "A produção acadêmica recente sobre estigma, discriminação, saúde e AIDS no Brasil", In: "Estigma e Saúde", org. Simone Monteiro e Wilza Villela, Rio de Janeiro: Fiocruz, 2013 p. 62).

De fato, como ensina Veriano Terto Jr. ("La seropositividad AL VIH como identidad social y política en el Brasil", In: "Ciudadanía Sexual en América Latina: abriendo el debate", org. Carlos Cáceres e outros. Lima: Universidad Peruana Cayetano Heredia, 2004, p. 305-310), a epidemia reconceitualizou uma série de identidades sociais, dentre as quais a da pessoa soropositiva, passando a ser visto não somente como enfermo ou paciente, mas como sujeito que atua individual e coletivamente em face de vários contextos sociais e políticos.

Esses contextos são decisivos para as experiências e as respostas, que num ambiente de preconceito e discriminação foram inclusive percebidos como situações de morte civil (Herbert Daniel, "Vida antes da morte", RJ: Tipografia Jabuti, 1989). Tanto que, conforme apontam os estudos culturais, o soropositivo é assimilado mesmo à figura do monstro perigoso (e homossexual), como alerta Jeffrey Jerome Cohen ("A cultura dos monstros: sete teses", in: "Pedagogia dos monstros - os prazeres e os perigos da confusão de fronteiras / Jeffrey Jerome Cohen ; tradução de Tomaz Tadeu da Silva --- Belo Horizonte: Autêntica, 2000, p. 29):

Um dado importante a ser considerado na decisão quanto à incapacidade laboral de pessoas assintomáticas vivendo com HIV/AIDS diz respeito às consequências da concessão de eventual benefício.

De fato, reconhecer o direito ao benefício pode ser uma necessidade diante de um risco social concreto e efetivo, eliminando ou ao menos reduzindo violações à vida digna do beneficiário. Ao mesmo tempo, pode alimentar processos sociais de estigmatização do indivíduo, seja pela identificação do beneficiário a um grupo discriminado, seja até mesmo por apartá-lo de certos ambientes sociais laborais, com potencial de integração e de colaboração sociais. Isso sem falar na violência simbólica e da injúria que podem resultar da combinação de estereótipos negativos contra beneficiários de direitos sociais ("vagabundos"; "pesos mortos para a sociedade") e preconceitos contra pessoas vivendo com HIV/AIDS ("seres perigosos" e degenerados por sua perversão e luxúria).

Em termos de políticas públicas e formulações jurídicas, estas possibilidades alertam para o chamado "dilema da diferença" (MINOW, Martha. Making All the Difference: Inclusion, Exclusion, and American Law Ithaca: Cornell University Press, 1990), que pode ser expresso em três versões e traduzido para a hipótese considerada em três versões:

a) primeira versão: a diferença pode ser recriada ao ser registrada ou ao ser ignorada (deferimento do benefício funcionando como marcador social de diferença sorológica ensejadora de discriminação);

b) segunda versão: a ambigüidade da neutralidade (indeferimento do benefício como desconsideração complacente com a discriminação vivida por sorologia);

c) terceira versão: a tomada de decisões baseadas em critérios formais, rígidos e universais (todo portador de HIV tem sempre direito ao benefício, independente de sintomatologia OU o portador assintomático, a princípio, não tem direito ao benefício) ou a abertura para decisões individualizadas, com maior grau de concretização.

Trata-se de três versões do mesmo fenômeno. Ao destacar-se a diferença para proteger contra discriminação, pode-se engendrar mais preconceito e discriminação (primeira versão; sobre esse ponto, ver HALLEY, Janet. The Politics of the Closet: legal articulation of sexual orientation identity. In: ENGLE, Karen (org.); DANIELSEN, Dan. After Identity. New York: Routledge, 1995). Permanecer inerte diante de uma realidade de discriminação, sob a ambiguidade da neutralidade, pode conduzir à cumplicidade discriminatória (segunda versão). A terceira versão do dilema acumula os riscos insítos às duas primeiras formulações: confiar em regras universais, formais e rígidas, tentando evitar mais diferenciação e preconceito, quedando-se neutro, ou permitir margens cada vez maiores de liberdade de decisão diante de cada caso, tentando afastar o perigo da cumplicidade com a discriminação, com o risco de alimentar o dilema em sua primeira versão.

Diante deste quadro, como desenvolver e aplicar a legislação previdenciária, em se tratando de condição assintomática de pessoa vivendo com HIV/AIDS?

Um caminho para evitar esse impasse envolve três passos, na esteira da referida Martha Minow ('Justice Engendered' Harvard Law Review - The Supreme Court, 1986 Term, nov. 1987): (a) considerar os pontos de vista que produzem a diferença; (b) avaliar as circunstâncias suspeitas de discriminação e (c) levar a sério as diferentes perspectivas.

Nessa trilha, o primeiro passo exige atentar que: (1) a diferença não é algo intrínseco, mas sempre relacional, socialmente construída (por mais que a sorologia positiva para HIV seja um diagnóstico biomédico e que a assintomatologia também, distinguir e discriminar indivíduos por tal condição é uma construção social relacional); (2) sempre existe um paradigma pressuposto quando se qualifica algo ou alguém como 'diferente', sendo necessário, portanto, explicitá-lo e discuti-lo (o indivíduo soronegativo, obviamente sem qualquer sintoma, torna-se o paradigma de comparação produtor do diferente); (3) na produção da diferença, tal paradigma representa somente um dos pontos de vista possíveis, devendo-se considerar outros pontos de vista (há que se considerar o ponto de vista, a experiência do soropositivo assintomático quanto à inserção laboral); (4) via de regra, toma-se o status quo como algo natural, espontâneo e legítimo, donde a corriqueira confusão entre inação e neutralidade e medidas corretivas e favorecimento ou privilégio.

O segundo passo requer levar a sério as circunstâncias suspeitas de discriminação (no caso, a presença de discriminação no mercado de trabalho contra pessoas vivendo com HIV) levando em consideração o maior número possível de perspectivas e relativizando os paradigmas assentes, fazendo com que um maior número de alternativas se apresente. Deste procedimento, por si só, não brotam soluções acabadas; todavia, ele permite que algumas discriminações antes desapercebidas se tornem visíveis e alerta contra preconceitos antes inquestionados, desapercebidos ou menosprezados contra "os diferentes".

O terceiro e derradeiro passo amplia alternativas e respostas em face da abertura apresentada por essas perspectivas. Tudo, é claro, sem resvalar da aceitação da diversidade para uma atitude de "mútua indiferença", dominada pela passividade, que se manifesta pela omissão, pelo refúgio em modelos e categorias cristalizadas ou pela simples negação da realidade discriminatória. Este procedimento, considerado como um todo, torna a dinâmica do direito da antidiscriminação e do direito previdenciário mais apta a responder às intrincadas questões sobre igualdade e discriminação, evitando, na medida do possível, efeitos negativos do "dilema da diferença".

Na hipótese sob julgamento, tomar os cuidados que esse percurso propicia implica superar a naturalização do paradigma de comparação (soronegativo obviamente sem sintomas para HIV/AIDS) em face do "diferente" (soropositivo assintomático (primeiro passo); atentar para possíveis circunstâncias diversas daquelas vividas pelo paradigma de comparação (presença de discriminação no mercado de trabalho contra pessoas vivendo com HIV, independente de sintomatologia); por fim, ampliar o leque de respostas possíveis, uma vez informada a percepção pela perspectiva do "diferente" (eventual direito ao benefício, ainda que assintomático, dependendo do contexto).

Retomando os fatos diretamente presentes nesse caso, constata-se que, efetivamente, a autora experimenta obstáculos e impedimentos, relacionados a seu sistema imunológico, que importam limitações de atividade e restrições de participação.

Com efeito, ainda que assintomática para manifestações oportunistas da AIDS, sua condição de miserabilidade, associada à idade (53 anos), à presença disseminada na sociedade brasileira e gaúcha de discriminação racial e de gênero (é mulher negra), à condição social desfavorecida (pobre, com ensino fundamental incompleto, vivendo em comunidade pequena), ao histórico laboral limitado e à condição física frágil, tudo isso se subsume ao conceito jurídico de "...impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".

Superam-se, desse modo, os perigos de se estabelecer uma relação direta entre sorologia positiva para HIV, ainda que sem sintomas, incapacidade laboral decorrente de estigma ou impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, obstrui participação igualitária na vida social, como também se previne o equívoco de simplesmente afirmar que, em si mesma, a ausência de sintomas relacionados ao HIV seja garantia de capacidade laboral ou de participação igualitária às pessoas vivendo com HIV/AIDS.

Nesse quadro, assim contextualizada a situação enfrentada pela autora, fica superado o risco de incorrer na armadilha alertada pelo "dilema antidiscriminatório". Isso porque da consideração do caso concreto resulta que o benefício não opera como fator de maior estigmatização ou rotulação da beneficiária na vida social, sendo, ao contrário, prestação necessária para sua sobrevivência em mínimos padrões de dignidade.

Feitas essas considerações, com a vênia da eminente relatora, alinho-me ao voto divergente, tomando emprestados seus fundamentos em reforço e em complementação dos argumentos aqui apresentados.

Ante o exposto, voto por acompanhar a divergência.

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão e, após analisar o feito, resolvo acompanhar a divergência inaugurada pelo Des. Federal João Batista Pinto Silveira.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, bem como determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 232, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA, PARA NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO, BEM COMO DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO A RELATORA, E DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI, NO MESMO SENTIDO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 564, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, PEDIU VISTA A JUIZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/15.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, BEM COMO DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. VENCIDAS A RELATORA E A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.