PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO INCIDÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. JULGAMENTO N...

2. Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, a vulnerabilidade do indivíduo portador de deficiência psíquica ou intelectual não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade. Assim, uma interpretação constitucional do texto do Estatuto deve colocar a salvo de qualquer prejudicialidade o portador de deficiência psíquica ou intelectual que, de fato, não disponha de discernimento, sob pena de ferir de morte o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais.

3. Sob pena de inconstitucionalidade, o "Estatuto da Pessoa com Deficiência" deve ser lido sistemicamente enquanto norma protetiva. As pessoas com deficiência que tem discernimento para a prática de atos da vida civil não devem mais ser tratados como incapazes, estando, inclusive, aptos para ingressar no mercado de trabalho, casar etc. Os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil persistem sendo considerados incapazes, sobretudo no que concerne à manutenção e indisponibilidade (imprescritibilidade) dos seus direitos.

4. In casu, tendo restado comprovado que a parte autora não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil, deve ser rigorosamente protegida pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicada pela fluência de prazo prescricional ou decadencial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação e, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros conforme decisão do STF no tema 810, vencida a Juíza Federal Gabriela Pietsch Serafin, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento, realizado na forma do art. 942 do NCPC, o Desembargador João Batista Pinto Silveira e a Juíza Federal Tais Schilling Ferraz, acompanhando o Relator.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 22/09/2017, que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial devido à pessoa com deficiência e deferiu a tutela de urgência.

Em suas razões recursais, o Instituto sustenta, primeiramente, que deve ser observada a prescrição quinquenal das parcelas. Postula, em suma, a aplicação dos critérios da Lei 11.960/2009 na correção monetária das diferenças apuradas.

No evento 93, o INSS comprovou a implantação do benefício em favor da autora.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Nesta instância, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

Nas razões recursais, o INSS não questiona os requisitos para a concessão do benefício assistencial deferido em sentença, postulando tão-somente o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas e a aplicação dos critérios da Lei 11.960/2009 na correção monetária.

Primeiramente, registro que não há qualquer dúvida a respeito da condição de absolutamente incapaz da demandante, a qual foi, inclusive, interditada judicialmente.

Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos - situação essa na qual não se encontra a demandante -, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo - inquestionável no caso da autora - não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade.

Veja-se que, no próprio parecer do projeto de lei que deu origem ao Estatuto da Pessoa com Deficiência apresentado no Senado Federal, foi referido que:

A Lei 13.146/2015, embora editada com o propósito de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, ao contrário, justamente aniquila a proteção dos incapazes, rompendo com a própria lógica dos direitos humanos.

Com efeito, a teoria das incapacidades existe para proteger o incapaz, ou seja, protege-se o indivíduo que não tem idade suficiente ou que padece de algum mal que lhe impede de discernir bem sua conduta, ressaltando-se que a proteção não se dá apenas em relação aos outros indivíduos e contra as situações da vida, mas, também (e talvez, sobretudo), em relação ao próprio incapaz, o qual pode representar um risco a si mesmo em algumas situações. Ao suprimir a incapacidade absoluta do portador de deficiência psíquica ou intelectual, o Estatuto contempla, da pior e mais prejudicial forma possível, o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais.

No artigo "A destruição da teoria das incapacidades e o fim da proteção aos deficientes", publicado no site migalhas.com.br, em 08/04/2016, os autores Vitor Frederico Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli afirmam:

Assim sendo, deve ser aplicado analogicamente à hipótese dos autos o disposto no inciso I do art. 198 do Código Civil, razão pela qual não há que se cogitar de parcelas prescritas.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Juros moratórios.

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017 e acórdão publicado em 20-11-2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC, porquanto o benefício já se encontra implantado, como se vê no evento 93.

Conclusão

Confirma-se a sentença que concedeu o benefício assistencial desde 01/03/2008.

Dispositivo

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 22/09/2017, que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial devido à pessoa com deficiência e deferiu a tutela de urgência.

Nas razões recursais, o INSS não questiona os requisitos para a concessão do benefício assistencial deferido em sentença, postulando tão-somente o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas e a aplicação dos critérios da Lei 11.960/2009 na correção monetária.

O pedido de vista foi motivado para melhor análise da prescrição.

Assim, após melhor análise do feito, trago voto divergindo do douto Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz.

Explico.

A redação do art. 3º do Código Civil foi alterada pela Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, revogando, expressamente o inciso II que previa os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses ato​, in verbis:

O inciso I do art. 198 do Código Civil dispõe que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º.

Portanto, o que temos, no atual ordenamento jurídico, é que não corre a prescrição apenas contra os menores de 16 anos, excluindo-se aqueles que não possuem plena capacidade de discernimento.

Ainda que concorde com o Relator quando afirma que a vulnerabilidade do indivíduo - inquestionável no caso da autora - não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade, certo é que pela nova sistemática, a suspensão da prescrição deixa de contemplar os deficientes, continuando a correr normalmente prescrição contra eles.

O e. Relator aplicada analogicamente à hipótese dos autos - deficiente mental - o disposto no inciso I do art. 198 do Código Civil.

Ocorre que, no meu entender, as hipóteses de suspensão e interrupção de prescrição são taxativas e não exemplificativas, não admitindo ampliação por analogia.

É dizer, violado o direito, nasce a pretensão, a qual, não exercida no prazo legal, é atingida pela prescrição, havendo possibilidade de exceção a tal comando apenas quando e se houver previsão legal. Não há lacuna a ser preenchida, porquanto, ou a fluência do prazo é ininterrupta, por força do artigo 189, ou pode ser obstada, suspensa ou interrompida, por força apenas de um dos dispositivos constantes do artigos 197 e seguintes. Não há espaço à analogia.

A propósito, colho lição da doutrina de Whashington de Barros (Curso de direito Civil, Parte Geral. 16. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, v. 1, p. 39), no sentido de que, embora a analogia deva ser utilizada como ferramenta para suprir lacunas no ordenamento jurídico, seu emprego deve observar algumas balizas, verbis:

Logo, a melhor interpretação do art. 198, I, do Código Civil, ao remeter aos incapazes de que trata o art. 3º do mesmo estatuto, não admite emprego de analogia, diante de previsão específica do legislador nesse sentido.

Nesse sentido, cito precedentes da 5ª e da 6ª Turma desta Corte, cujas ementas seguem assim transcritsa:

(destaquei)

Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, os índices de atualização monetária da dívida devem seguir os critérios definidospelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. n.1.495.146, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema STJ905), a saber: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n. 9.711/98,combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94) e INPC a partir de04/2006 (art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06,precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.8.213/91).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem serfixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º doDecreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos comatraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimentoconsagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-Fda Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá aincidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índiceoficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo PretórioExcelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (EnunciadoAdministrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ(Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 demarço de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso asistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação até a sentença, conforme fixado pelo Juiz de origem, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp 1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).

Ante o exposto, voto por, divergindo do e. Relator, dar parcial provimento à apelação afirmando a prescrição quinquenal e, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros conforme decisão do STF no tema 810.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2018, na seqüência 164, disponibilizada no DE de 13/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, FIXAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS CONFORME DECISÃO DO STF NO TEMA 810, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/08/2018, na seqüência 110, disponibilizada no DE de 27/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO AFIRMANDO A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E, DE OFÍCIO, FIXAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS CONFORME DECISÃO DO STF NO TEMA 810, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE.