Apelação Cível Nº 5008251-11.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANA CRISTINA NICOLAU
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência (), confirmando decisão que antecipou a tutela para determinar a imediata implementação do benefício ( e ).
Sustenta o INSS, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício assistencial, pois não preenche o requisito socioeconômico, pois "o pai da apelada recebe aposentadoria especial desde 12/1991 no valor superior a dois salários mínimos, além da aposentadoria por invalidez da mãe, desde 08/2014, precedida de auxílio-doença desde 07/2012" ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Benefício Assistencial
O benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei 8.742/1993, é devido ao idoso maior de 65 anos e à pessoa com deficiência que não têm condições de prover o próprio sustento ou de tê-lo provido pela própria família, de acordo com critérios previstos no art. 20 da lei referida.
Conceito de família
A partir da alteração promovida pela Lei 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, a família compreende o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º).
Não obstante, faz-se necessária a verificação das peculiaridades do caso concreto para estipulação do grupo, em virtude do caráter absolutamente flexível que a formação de grupos familiares vem adquirindo ao longo dos tempos.
Deficiência
A avaliação atinente à incapacidade da pessoa com deficiência deve ser feita considerando mais do que as condições médico-biológicas do requerente, uma vez que o art. 20, § 2º, da Lei 8.742/1993, com a redação atribuída pela Lei 12.470/2011, passou a associar o conceito de incapacidade a "impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".
Assim, a análise dos requisitos ao benefício deve alcançar fatores sociais, ambientais e familiares cuja influência seja tão negativa no desempenho da pessoa a ponto de impedir sua inserção na sociedade em igualdade de condições com os demais.
Deve-se ponderar a história de vida do requerente, seu contexto social e familiar, estabelecendo-se como premissa um conceito ampliado de incapacidade/deficiência, que traduz situação capaz de comprometer a funcionalidade do indivíduo na tentativa de prover o próprio sustento, quando não há também a possibilidade de tê-lo provido pelos seus familiares.
Ademais, o requisito da deficiência e o socioeconômico não devem ser considerados separadamente, mas tratados como aspectos integrantes e correlacionados de um mesmo pressuposto para a concessão do benefício de prestação continuada.
Aspecto Socioeconômico
O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, em sua redação original, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º da Lei 8.742/1993, assim como do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.
No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto, cabendo a análise da situação de necessidade à luz das circunstâncias fáticas.
É dizer, o critério objetivo de ¼ do salário mínimo per capita - que orientou a análise dos benefícios assistenciais por vários anos - é mantido, sem excluir contudo, a análise subjetiva, caso a caso, dos aspectos socioeconômicos que cercam a subsistência da parte autora e de sua família.
No que tange ao art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte a existência de violação ao princípio da isonomia.
Isso porque, o dispositivo legal aludido abriu exceção apenas para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos maiores de 65 anos, discriminando os portadores de deficiência e os idosos titulares de benefício previdenciário mínimo.
Assim, numa interpretação extensiva do referido artigo, eventual percepção de benefício previdenciário de valor mínimo por membro da família idoso (maior de 65 anos) ou inválido/deficiente deve, também, ser desconsiderado para fins de apuração da renda familiar.
Caso concreto
A parte autora (nascida em 1971) formulou pedido administrativo de concessão de benefício assistencial em 03/07/2007, indeferido por ser a renda per capita superior a 1/4 do salário mínimo ().
A sentença proferida julgou procedente o pedido, sob a seguinte fundamentação:
[...] conforme já apontando nos autos, a deficiência (incapacidade para o trabalho ou vida independente) exsurge do laudo de fls. 23/24 e do termo de curador de fl. 25
No que diz respeito à miserabilidade, o grupo familiar é composto por 3 pessoas: a autora e seus pais e, conforme exposto acima, em não se podendo levar em consideração os benefícios previdenciários percebidos por seus genitores, tem-se também o preenchimento deste requisito.
Portanto, a parte autora tem direito ao benefício postulado, porquanto demonstrou a contento a existência dos requisitos previstos no art. 203, V, da CRFB, na Lei 8.742/1993 e no Decreto 1.744/1995.
Quanto à data inicial do benefício, esta deve ser considerada o dia do requerimento administrativo, ou então, ausente prévio pedido, em causas em que a autarquia costuma rejeitá-lo (e, portanto, há interesse de agir), deve-se adotar supletivamente a data da citação válida.
[...] .
Não há controvérsia a respeito ao requisito da deficiência (). A questão é saber se foi preenchido o requisito socioeconômico.
Conforme estudo social (, e ), elaborado em 30 de junho de 2009, a parte autora reside com sua genitora, Terezinha Pulcena Nicolau (nascida em 1951), e com seu genitor, Ercílio Adriano Nicolau. Foi informado que na mesma edificação residem a irmã da parte autora e seu cunhado. Todavia, por habitarem pavimentação diversa e possuírem vida independente, não fazem parte do núcleo familiar.
Consoante informado pela assistente social, a renda familiar provém da aposentadoria de Ercílio, no valor de R$ 1.000,00. No ano de 2009, o salário mínimo correspondia a R$ 465,00.
Residem em casa própria, que segundo a expert, apresenta ótimas condições de uso, higiene e organização. As características da moradia foram assim detalhadas:
Casa própria, composta por dois pavimentos. Bom padrão. Boa mobília. Na parte térrea mora a filha e genro da requerente (Camila e Weliton), composto por 1 quarto, sala, cozinha, 2 banheiros, lavação, garagem para 2 carros, churrasqueira, mais 2 cômodos utilizados para o depósito de mercadorias. Na parte superior da casa, mora a requerente, o marido e curatelanda (filha), sendo que ali há 3 quartos, 2 salas, cozinha, 2 banheiros e varanda. O acesso ao piso superior da casa se dá por dentro da parte térrea e confunde-se com este. Terreno cercado por muro. Rua calçada.
A renda familiar per capita, segundo se depreende do estudo social, corresponde a um pouco mais que dois terços de um salário mínimo, sendo ultrapassado, portanto, o critério objetivo estabelecido no 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. Nesse caso, para que seja possível a flexibilização do referido critério, é necessária a constatação de alguma circunstância específica que indique a presença de vulnerabilidade/risco social em concreto.
No caso dos autos, entendo que tal circunstância não foi demonstrada. Pelo contrário, as condições gerais de habitação descritas indicam a existência de uma estrutura material adequada ao atendimento de todas as necessidades básicas. Além disso, não foi constatada qualquer limitação de acesso a serviços essenciais, dispondo a família, inclusive, de veículo automotor, o que indica facilitação ao deslocamento da parte autora, bem como a afasta ainda mais a configuração da necessidade.
Ressalto que a informação de existência de gastos com medicação não é suficiente para afastar a conclusão supra, mesmo porque a parte autora não logrou comprovar comprometimento relevante do orçamento familiar com tal destinação.
Ainda, sobrevieram informações nos autos de que, durante parte do período que sucedeu a DER (entre 2007 e 2015), o genitor da parte autora exerceu atividades laborativas, e de que a genitora passou, em 06/08/2014, a receber aposentadoria por invalidez previdenciária em valor um pouco superior a um salário mínimo (), ampliando os recursos financeiros da família.
Atualmente, portanto, a renda familiar é de aproximadamente um salário mínimo per capita, inexistindo, conforme já exposto, situação de miserabilidade.
Note-se que, diferentemente do que constou na sentença, os benefícios previdenciários recebidos pelos pais da parte autora não podem ser excluídos do cálculo da renda familiar.
Destaco que a atuação estatal é meramente supletiva e destinada a situações em que a vulnerabilidade social é inconteste, uma vez que os recursos públicos são limitados e, por esta razão, devem ser direcionados apenas àqueles que não conseguem ter as necessidades e despesas essenciais supridas pela família - situação que não se verifica no caso em apreço.
Portanto, a sentença deve ser reformada para que o pedido de concessão do benefício assistencial seja julgado improcedente, devendo ser imediatamente sustado o pagamento do benefício de NB 6032632710.
Devolução de valores
O STJ, no julgamento do REsp 1.401.560/MT, cujo acórdão foi publicado em 13/10/2015, firmou a tese 692, no sentido de decisões antecipatórias de tutela revogadas geram ao autor da ação a obrigação de devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.
Em 2022, referida tese foi submetida a revisão. Na oportunidade, o STJ manteve o entendimento publicado em 2015, dando à tese conteúdo ainda mais abrangente. Veja-se:
A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.
Note-se que a versão revisada da tese 692 do STJ orienta para a repetibilidade não apenas de benefícios previdenciários, como também de benefícios assistenciais.
Contudo, quando a tutela antecipada tiver sido confirmada na sentença, a tese em questão não deve ser aplicada, pois, embora a natureza da liminar seja precária, a sentença é proferida após cognição exauriente. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. REVOGAÇÃO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. CUSTAS. HONORÁRIOS. 1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão de benefício. 2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. 3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. 4. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado. 5. Revogada a antecipação de tutela deferida no curso da demanda e ratificada em sentença, resta indevida a devolução dos valores percebidos pela parte autora a este título, pois percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito. 6. Considerando que houve reforma no julgado, é correto condenar a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), suspendendo a exigibilidade em razão do benefício da AJG. Honorários periciais a cargo da Justiça Federal (TRF4 5065523-42.2012.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/06/2016)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. BOA-FÉ. REVOGAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE EXAURIENTE. 1. O tempo de serviço rural, cuja existência é demonstrada por testemunhas que complementam início de prova material, deve ser reconhecido ao segurado em regime de economia familiar. 2. A aposentadoria por idade não pode ser concedida se a parte autora deixou de demonstrar o efetivo exercício de atividades rurais, na condição de segurada especial, durante o período equivalente à carência. 3. A fim de preservar o direito constitucional de ação, a orientação do STJ deve ser aplicada de forma equilibrada e a devolução dos valores somente deve ser autorizada quando inexistente análise exauriente, como na hipótese de deferimento de liminar ou de antecipação de tutela posteriormente não ratificada em sentença, e afastada, se confirmada ou determinada em sentença e revogada apenas em sede recursal, ou ainda, quando deferido o benefício pelo tribunal, por força do art. 497 do CPC/2015. (TRF4, APELREEX 0002578-69.2014.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator PAULO PAIM DA SILVA, D.E. 10/05/2016).
Assim, entendo que a confirmação da tutela antecipada via sentença, além de reforçar a boa-fé no recebimento dos valores, deve fornecer ao beneficiário segurança jurídica suficiente para que utilize o benefício sem o risco de contrair para si uma dívida vultuosa, em caso de reversão da decisão em outras instâncias. Entender de outro modo seria sujeitar o beneficiário a risco desmedido, compelindo-o a não usufruir de seu BPC/LOAS enquanto não houvesse o trânsito em julgado da ação, tornando inócua a proteção social.
Portanto, a parte autora não tem o dever de devolver as parcelas que tenha recebido até o presente momento.
Consectários Legais
Em relação aos benefícios assistenciais, a atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o IPCA-E a partir de 2001, em razão do entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 810 e da tese firmada pelo STJ no Tema 905.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Sucumbenciais
Provido integralmente o recurso, caberá à parte autora o pagamento de honorários sucumbenciais ao INSS, fixados em 10% do valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça.
Conclusão
Dado provimento ao recurso do INSS para que o pedido de concessão de benefício assistencial seja julgado improcedente, devendo ser imediatamente sustado o pagamento do benefício assistencial de NB 6032632710, de titularidade da parte autora, implementado por força de decisão que antecipou a tutela, posteriormente confirmada em sentença, não existindo obrigação de devolução das parcelas pagas até o presente momento.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata cessação do benefício, via CEAB/DJ.
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Apelação Cível Nº 5008251-11.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANA CRISTINA NICOLAU
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO assistencial. deficiente. CRITÉRIO SOCIOECONÔMICO.
1. O benefício assistencial, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei 8.742/1993, é devido ao idoso (idade superior a 65 anos) e à pessoa com deficiência que não têm condições de prover o próprio sustento ou de tê-lo provido pela própria família.
2. O critério objetivo de ¼ do salário mínimo per capita é mantido, sem excluir, contudo, a análise subjetiva, caso a caso, dos aspectos socioeconômicos que cercam a subsistência da parte autora e de sua família.
3. Situação de vulnerabilidade social não verificada no caso concreto, vez que a atuação estatal é meramente supletiva e a parte autora possui condições de ter suas necessidades providas pela própria família.
4. O STJ, revisando a tese 692, estendeu a possibilidade de devolução de valores recebidos por força de decisão antecipatória de tutela posteriormente revogada aos benefícios assistenciais. A tese em questão não se aplica quando a decisão antecipatória de tutela foi confirmada por sentença, pois a tutela, nesse caso, deixa de ter natureza precária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata cessação do benefício, via CEAB/DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de fevereiro de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2023 A 17/02/2023
Apelação Cível Nº 5008251-11.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANA CRISTINA NICOLAU
ADVOGADO(A): MARISA DIAS OBERG (OAB SC022316)
ADVOGADO(A): EUCLYDES JESUS OBERG (OAB SC022621)
ADVOGADO(A): CAIRO EDENILSO ALBANO (OAB SC027849)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMEDIATA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB/DJ.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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