PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DOENÇA PSÍQUICA COMO FATOR INCAPACITANTE. PERÍCIA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA. ANULAÇÃO. TRF...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, de ofício, anular a sentença determinando a reabertura da instrução probatória, prejudicada a apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que a parte autora requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.

O magistrado de origem, da Comarca de Canoinhas/SC, proferiu sentença em 20/07/2016, julgando improcedente a demanda, pois não comprovada a deficiência, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 1.000,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 2, Sent96).

A parte autora apelou, sustentando que comprovou nos autos a miserabilidade familiar e a incapacidade decorrente de depressão, devendo ser reformada a sentença. Caso não seja este o entendimento, aduz que a perícia médica foi realizada por médico não especialista em psiquiatria, área da patologia da autora, de forma que deve ser anulada a sentença e determinada a realização de nova perícia. Requer o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 2, Pet102).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (evento 8, Parecer1).

Com contrarrazões (evento 2, Pet108), os autos vieram a esta Corte para julgamento.

Trata-se de apelação da parte autora.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/3015.

A controvérsia recursal envolve a comprovação da deficiência da autora e, subsidiariamente, a realização de perícia médica por não especialista na área da patologia em questão.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

A parte autora, nascida em 30/07/1954 (evento 2, Out10), aos 61 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 24/04/2016, pedido indeferido, sob o argumento de que ausentes os impedimentos de longo prazo e de que a renda familiar ultrapassava o limite legal (evento 2, Out5).

Laudo pericial produzido pelo médico do trabalho e especialista em perícias médicas Jorge Ricardo Flores Paqueira, a partir de exame realizado em 11/04/2016, apontou que a requerente, 61 anos, dona de casa, era portadora de depressão leve (CID F32), patologia que não gerava incapacidade à época (evento 2, Pet88).

Com base nestas informações, conclui-se que a autora não se enquadra no conceito de pessoa com deficiência. Logo, resta prejudicada a análise da miserabilidade familiar.

Assim, não merece reforma a sentença de improcedência.

A parte autora aduz que a sentença deve ser anulada, visto que a perícia médica que embasou a decisão foi realizada por médico não especialista na área da patologia (depressão), qual seja, psiquiatria.

Compulsando os autos, verifica-se que não houve impugnação à indicação do perito nomeado pelo juízo (evento 3, Dec38). Realizado o exame pericial pelo médico do trabalho e especialista em perícias médicas Jorge Ricardo Flores Paqueira (evento 2, Pet88), a parte autora impugnou a perícia tão somente em relação às conclusões (evento 2, Pet93), não apresentando qualquer questionamento sobre a especialidade do médico, ponto abordado apenas em sede de apelação.

Assim, a questão referente à especialidade do perito resta preclusa, nos termos do art. 278 do CPC.

Ademais, é sabido que a prova é destinada ao julgador, cabendo, pois, a este avaliar a necessidade de produção de novas provas, sendo perfeitamente possível, indeferir complementação ou substituição de prova pericial se estiver satisfeito com o conjunto probatório acostado aos autos.

No caso em tela, o laudo se mostra completo e incisivo quanto à inexistência da incapacidade na ocasião, de modo a não ser necessária a formulação de maiores explicações.

A prova técnica, na hipótese, é apta à formação de um juízo suficiente sobre a inexistência de deficiência no momento do exame, o que não afasta a possibilidade de novo requerimento da parte autora para, se for o caso, obter a concessão de benefício almejado.

Veja-se que a parte alega ter depressão, o que não justifica a realização de perícia por médico psiquiatra, mesmo porque a depressão é doença tratável e curável e, por conseguinte, não gera incapacidade permanente, mas apenas temporária, o que não justifica a concessão de benefício assistencial, por não se enquadrar no requisito de deficiência. A par disso, tem-se que a autora não vive em situação de risco social. Vivem juntos numa casa apenas ela o marido, que é aposentado por tempo de contribuição, auferindo proventos em valor um pouco superior ao salário mínimo. Os dois moram numa casa mista de madeira e alvenaria de 3 quartos, com banheiro em alvenaria.

Por todas essa razões, não vejo necessidade de anulação da sentença para produção de novo laudo pericial, valendo consignar que a sentença é de improcedência e o parecer do Ministério Público Federal é no sentido de ser negado provimento ao recurso da parte autora.

Logo, não merece guarida o apelo da autora também nesse ponto.

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC) e que foram apresentadas contrarrazões, aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

Assim, majoro a verba honorária para R$ 1.500,00, mantendo a condenação em custas processuais, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Desprovido o apelo da autora e majorada a verba honorária para R$ 1.500,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da autora.

Relevados os argumentos apostos no voto da Relatora, divirjo da solução nele preconizada.

E isso porque conquanto esteja a preclusão cristalizada, efetivamente, tal ocorre em desfavor da parte autora.

Não obstante, não há preclusão pro judicato. Logo, aferida a realidade fático-probatória existente nos autos, reputo pertinente seja renovado o exame técnico. Nesse particular aspecto, registro que a segurada, sexagenária, deduz estar acometida de depressão, impossibilitadora do exercício de atividade laboral hábil a assegurar sua subsistência. Assim, oportunamente, há de ser o novo laudo ultimado por profissional da área de psiquiatria.

E isso porque viável perceber já remontar a 2014 o possível quadro depressivo que, segundo a pretensão articulada na exordial, ensejaria a incapacidade laboral da recorrente. Essa particularidade, cotejada com a notícia de exame ultimado em 2016 a reforçar a existência de enfermidade dessa natureza, assim como com a ausência de laudo técnico lavrado por psiquiatra, denotam a necessidade de renovação da análise acerca do quadro clínico que, eventualmente, está a acometer a segurada.

Por conseguinte, de ofício, convém seja anulada a sentença e determinada a reabertura da instrução probatória mediante, repiso, participação de profissional com especialidade na seara da noticiada doença impeditiva do labor, qual seja, psiquiatria. Nesse sentido, os seguintes precedentes deste Regional, adiante transcritos:

Nessa linha, regra geral, o laudo técnico lavrado por médico habilitado é suficiente a revelar a capacidade, ou não, do indivíduo, especialmente quanto à possibilidade de exercício de labor hábil a assegurar sua digna subsistência. Eventualmente, tratando-se de enfermidade de natureza singular, tais como, por exemplo, aquelas afeitas às áreas da neurologia, da oftalmologia, da psiquiatria, convém seja o exame conduzido por profissional naquelas especializado. Essa é exatamente a situação dos autos, motivo pelo qual essa cautela, concernente à reabertura da instrução, é hábil a assegurar imparcial julgamento da lide. Enfim, repiso que a renovação da prova na origem pode ser determinada ex officio, em face da ausência de preclusão pro judicato.

Em consequência, prejudicado o exame do objeto da apelação.

Ante o exposto, voto por, de ofício, anular a sentença e, por isso, declarar prejudicada a apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 187, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA, JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI PARA, DE OFÍCIO, ANULAR A SENTENÇA DETERMINANDO A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, PREJUDICADA A APELAÇÃO; E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 5ª TURMA DO DIA 12-12-2017.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU, DE OFÍCIO, ANULAR A SENTENÇA DETERMINANDO A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, PREJUDICADA A APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.