Apelação Cível Nº 5016067-78.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: NELSY TEREZINHA DOS SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência, nos seguintes termos ():
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação previdenci- ária movida por Nelsy Terezinha dos Santos contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para, em consequência:
a) DETERMINAR que a autarquia ré implante o benefício assistencial de prestação continuada em favor da parte autora retroativos à data do ajuizamento da presente ação (19/09/2018);
b) DETERMINAR que a autarquia previdenciária implante em favor da parte autora o benefício assistencial de prestação continuada, a ser implementado em 15 (quinze) dias, contados da intimação deste sentença, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), limitadas a R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 497 do CPC; e
c) CONDENAR a autarquia ré ao pagamento ao representado das parcelas vencidas, todas de uma única vez, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91 e Súmula n. 85 do STJ.
A parte autora requer a reforma da sentença para concessão do amparo assistencial desde a data de entrada do primeiro requerimento administrativo ().
O INSS sustenta, em síntese, a falta de interesse processual, tendo em vista a ausência de requerimento administrativo de benefício de prestação continuada. Subsidiariamente, requer a concessão do amparo assistencial a contar da data de incapacidade fixada pela perícia médica, em maio de 2019. Por fim, pugna pela aplicação do efeito suspensivo ao recurso ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Preliminarmente
Efeito Suspensivo ao Recurso
Acerca do pedido de efeito suspensivo ao recurso, o CPC é expresso ao prever, no art 1.012, que a apelação terá efeito suspensivo. Entretanto, a sentença começa a produzir efeitos imediatamente, após a sua publicação, nos seguintes casos:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória. (grifei)
Aqui, o benefício foi implantado e a sentença já está produzindo os efeitos, nos limites da tutela deferida. Considerando o julgamento do recurso, fica prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo.
Falta de interesse de agir
O INSS requer o reconhecimento da falta de interesse de agir e a extinção do feito sem resolução de mérito, tendo em vista que a parte autora "não requereu administrativamente o benefício de prestação continuada - LOAS" ().
Segundo consta, a autora requereu auxílio doença previdenciário em 23/07/2015 (NB 611.291.940-4) e em 13/04/2016 (NB 613.996.996-8), indeferidos por "parecer contrário da perícia médica" ().
Consoante entendimento deste Colendo Tribunal, há fungibilidade entre o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária e o benefício de prestação continuada - BPC/LOAS, porquanto protegem os mesmos fatos geradores. Vejamos:
EMENTA: BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO SOCIECONÔMICA. 1. A fungibilidade dos benefícios previdenciários e do benefício assistencial, encontra-se sedimentada na jurisprudência deste tribunal, bem como firmada no julgamento do assunto sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia no Tema 217 da TNU. 2. Tendo em vista que tanto os benefícios previdenciários quanto os assistenciais possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática. (TRF4, AC 5001045-44.2021.4.04.7121, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 30/11/2022) (grifei)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. 1. Esta Corte vem firmando o entendido da fungibilidade entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e os assistenciais, em razão do postulado de que eles efetivam a proteção social aos mesmos fatos geradores. 2. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo. 3. É de flexibilizar-se os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso. 4. A Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. (TRF4, AC 5043604-79.2021.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 17/11/2022) (grifei)
Desse modo, considerando a fungibilidade entre os benefícios e comprovada a provocação administrativa, não assiste razão à Autarquia, no ponto.
Benefício Assistencial
O benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei 8.742/1993, é devido ao idoso maior de 65 anos e à pessoa com deficiência que não têm condições de prover o próprio sustento ou de tê-lo provido pela própria família, de acordo com critérios previstos no art. 20 da lei referida.
Conceito de família
A partir da alteração promovida pela Lei 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, a família compreende o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º).
Não obstante, faz-se necessária a verificação das peculiaridades do caso concreto para estipulação do grupo, em virtude do caráter absolutamente flexível que a formação de grupos familiares vem adquirindo ao longo dos tempos.
Deficiência
A avaliação atinente à incapacidade da pessoa com deficiência deve ser feita considerando mais do que as condições médico-biológicas do requerente, uma vez que o art. 20, § 2º, da Lei 8.742/1993, com a redação atribuída pela Lei 12.470/2011, passou a associar o conceito de incapacidade a "impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".
Assim, a análise dos requisitos ao benefício deve alcançar fatores sociais, ambientais e familiares cuja influência seja tão negativa no desempenho da pessoa a ponto de impedir sua inserção na sociedade em igualdade de condições com os demais.
Deve-se ponderar a história de vida do requerente, seu contexto social e familiar, estabelecendo-se como premissa um conceito ampliado de incapacidade/deficiência, que traduz situação capaz de comprometer a funcionalidade do indivíduo na tentativa de prover o próprio sustento, quando não há também a possibilidade de tê-lo provido pelos seus familiares.
Ademais, o requisito da deficiência e o socioeconômico não devem ser considerados separadamente, mas tratados como aspectos integrantes e correlacionados de um mesmo pressuposto para a concessão do benefício de prestação continuada.
Aspecto Socioeconômico
O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, em sua redação original, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º da Lei 8.742/1993, assim como do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.
No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto, cabendo a análise da situação de necessidade à luz das circunstâncias fáticas.
É dizer, o critério objetivo de ¼ do salário mínimo per capita - que orientou a análise dos benefícios assistenciais por vários anos - é mantido, sem excluir contudo, a análise subjetiva, caso a caso, dos aspectos socioeconômicos que cercam a subsistência da parte autora e de sua família.
No que tange ao art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte a existência de violação ao princípio da isonomia.
Isso porque, o dispositivo legal aludido abriu exceção apenas para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos maiores de 65 anos, discriminando os portadores de deficiência e os idosos titulares de benefício previdenciário mínimo.
Assim, numa interpretação extensiva do referido artigo, eventual percepção de benefício previdenciário de valor mínimo por membro da família idoso (maior de 65 anos) ou inválido/deficiente deve, também, ser desconsiderado para fins de apuração da renda familiar.
Caso concreto
A parte autora formulou pedido administrativo de concessão de auxílio doença previdenciário em duas oportunidades (23/07/2015 - NB 611.291.940-4 e em 13/04/2016 - NB 613.996.996-8), indeferidos por parecer contrário da perícia médica (), e postulou, na inicial, a concessão de benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência ().
A sentença proferida julgou procedente o pedido, conforme segue ():
(...) O laudo acostado às fls. 120-129 é conclusivo ao atestar que a parte autora é portadora de insuficiência venosa crônica, de modo que demonstra incapacidade para o trabalho e para a vida independente.
Destaco que o aludido parecer médico merece prevalecer, tanto em razão do conhecimento técnico do expert, quanto pelo fato de se tratar de auxiliar do juízo e equidistante das partes, sendo que bem delineou o quadro fático da parte autora, não havendo nenhum elemento em contrário que possa desconstituir sua força probante.
Remanesce, no entanto, a controversa acerca do requisito da miserabilidade da parte autora para a respectiva concessão do benefício assistencial.
Nessa linha de raciocínio, o estudo social acostado às fls. 112-117 induz à conclusão certa de que o núcleo familiar da parte autora é realmente hipossuficiente, fazendo jus a autora ao recebimento do benefício assistencial pleiteado.
Isso porque o referido estudo indica que o grupo familiar da parte autora é constituído por ela e seu esposo, de forma que a renda familiar declarada seria no montante de R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais).
Anoto, neste ponto, que a renda mensal declarada, conforme suscitado pela assistente social forense, é proveniente do benefício previdenciários de aposentadoria percebido por seu cônjuge, sendo que ambos possuem idade avançada, o que faz presumir que parte da renda é destinada à aquisição de medicamentos.
Não se pode desconsiderar, ademais, que nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício no valor de um salário mínimo, independentemente se assistencial ou previdenciário, recebido por integrante do grupo familiar (TRF4, AC 5005671-67.2015.4.04.7202, Sexta Turma, Relatora Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, juntado aos autos em 15/12/2016).
Destaco, ainda, que ficou consignado que a parte possui uma situação habitacional com mobiliário precário, porém com o necessário para atender as necessidades básicas dos moradores, circunstância esta que reforça a situação de miserabilidade do núcleo familiar da parte postulante.
A partir daí, sopesando as particularidade do caso concreto e tendo em vista que o critério de miserabilidade prevista na Lei n. 8.742/1993 não é objetivo, resta assente a condição de miserabilidade da parte autora e de seu núcleo familiar a fim de justificar o benefício postulado.
Nunca é demais relembrar, nesse particular, que cabe ao juiz verificar o estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes analisando as circunstâncias do caso concreto, não se atendo somente ao critério objetivo trazido pela lei.
Assim, comprovado que a parte autora é portadora de deficiência e não possui meios de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família, bem como demonstrada a situação de miserabilidade, a concessão do benefício pleiteado é de rigor, a partir da data do ajuizamento da presente ação.
É que no caso dos autos, ao revés do que consta na inicial, a negativa administrativa que legitima o interesse de agir da parte autora se deu em razão do pedido de auxílio-doença e não do benefício assistencial (fls. 22-25).
A propósito, o TRF4 já se posicionou no sentido de que "ainda que não tenha prévio requerimento administrativo especificamente em relação ao benefício assistencial, houve pedido na via administrativa de auxílio-doença, não havendo falar na ausência de interesse de agir, em face da aplicação do princípio da fungibili- dade aos benefícios em questão" (TRF4, AC 5000276-06.2019.4.04.9999, Sexta Turma, Relator Julio Guilherme Berezoski Schattschneider, juntado aos autos em08/08/2019).
Com isso, por não haver comprovação do prévio requerimento administrativo do benefício assistencial objeto do presente feito, entendo como medida adequado a fixação do termo inicial do citado benefício como sendo a data do ajuizamento da presente ação (19/09/2018).
Observados os limites dos recursos, o ponto controvertido, no presente caso, refere-se à data de início do benefício de prestação continuada.
Conforme perícia médica judicial, realizada em 16/10/2019, a autora é portadora de Insuficiência Venosa Crônica – CID I87.2 e Varizes – CID I83 ().
Instado a responder se a autora possui incapacidade o perito do Juízo considerou que "há impedimentos de longo prazo para o trabalho" e ainda, sobre a data inicial da incapacidade laborativa descreveu a existência de "impedimentos de longo prazo desde maio de 2019" ().
De acordo com o art. 20, § 2º, da Lei 8.742/1993, considera-se pessoa com deficiência para fins de recebimento do benefício assistencial aquela com impedimento de longo prazo que, em interação com uma ou mais barreiras, possa ter obstruída sua participação social em igualdade de condições com os demais. Ainda, consoante o § 10º do mesmo artigo, impedimento de longo prazo é aquele que produz efeitos por, no mínimo, 2 anos.
No caso, ainda que o julgador não esteja adstrito à prova pericial judicial, não encontro nos autos outros elementos de prova, suficientes para retroagir o início dos impedimento de longo prazo para momento anterior ao fixado pelo perito judicial.
Em que pese a autora possua limitações de membro inferior desde 2015 (, p.3/4), a condição de incapacidade somente pode ser atestada de forma inequívoca, segundo o perito do Juízo, a partir de maio de 2019, de acordo com análise dos documentos médicos apresentados.
Logo, na época dos requerimentos administrativos (23/07/2015 e 13/04/2016) de fato a autora não preenchia os requisitos necessários ao benefício pretendido, pois ausente, naquelas ocasiões, o impedimento de longo prazo. O mesmo se diga quanto à data do ajuizamento da ação (19/09/2018) ou da citação do INSS (11/02/2019).
No entanto, na perícia judicial (16/10/2019), o perito do Juízo consignou que a parte autora possuia impedimento de longo prazo, ou seja, há mais de 2 anos, comprovadamente em maio de 2019.
Assim, a autora faz jus ao benefício de prestação continuada apenas a partir de maio de 2019, momento em que preenchido o requisito de deficiência para o amparo assistencial pretendido.
Consectários Legais
Em relação aos benefícios assistenciais, a atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o IPCA-E a partir de 2001, em razão do entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 810 e da tese firmada pelo STJ no Tema 905.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Adequo, de ofício, os critérios de correção monetária e juros.
Honorários Recursais
Não há majoração dos honorários (§ 11 do artigo 85 do CPC), pois ela só ocorre se o recurso for integralmente desprovido.
Conclusão
Dado parcial provimento ao recurso do INSS, para estabelecer a DIB do benefício de prestação continuada devido à autora em 01/05/2019.
Adequados de ofício os critérios de atualização monetária e juros.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao apelo da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003729856v26 e do código CRC dd7e542b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 6/3/2023, às 10:38:44
Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2023 04:17:26.
Apelação Cível Nº 5016067-78.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: NELSY TEREZINHA DOS SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. falta de interesse de agir. fungibilidade. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE IMPEDIMENTOS DE LONGO PRAZO. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO.
1. Consoante entendimento deste Colendo Tribunal, há fungibilidade entre o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária e o benefício de prestação continuada - BPC/LOAS, porquanto protegem os mesmos fatos geradores.
2. O benefício assistencial, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei 8.742/1993, é devido ao idoso (idade superior a 65 anos) e à pessoa com deficiência que não têm condições de prover o próprio sustento ou de tê-lo provido pela própria família.
3. A avaliação atinente à incapacidade da pessoa com deficiência deve ser feita considerando mais do que as condições médico-biológicas do requerente, uma vez que o art. 20, § 2º, da Lei 8.742/1993, com a redação atribuída pela Lei 12.470/2011, passou a associar o conceito de incapacidade a "impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".
4. Hipótese em que a perícia médica judicial consignou a data de comprovação do impedimento de longo prazo, sendo devido o benefício de prestação continuada a partir da data fixada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 14 de março de 2023.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003729857v5 e do código CRC 907e7a36.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 15/3/2023, às 11:34:51
Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2023 04:17:26.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/03/2023 A 14/03/2023
Apelação Cível Nº 5016067-78.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: NELSY TEREZINHA DOS SANTOS
ADVOGADO(A): MAURI RAUL COSTA JUNIOR (OAB SC023061)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/03/2023, às 00:00, a 14/03/2023, às 16:00, na sequência 470, disponibilizada no DE de 24/02/2023.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2023 04:17:26.