PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE. CRITÉRIO ECONÔMICO. TRF4. 5071291-75.2014.4.04.7100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação de sentença na qual o magistrado singular acolheu a preliminar de prescrição quinquenal e julgou improcedente o pedido de benefício assistencial, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º a 5º, do CPC, bem como ao pagamento das despesas processuais, cuja execução fica suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º, do CPC.

A parte autora sustenta que sofre de sequelas de tumor cerebral, com lapsos de memória, risco de perder-se na rua e impossibilidade de gerir-se sozinha. Seu marido, também idoso, recebe apenas um salário mínimo mensal, insuficiente para a manutenção do casal. Argumenta que sua filha e genro, como constou do laudo social, moram em peça separada da casa, pois têm dificuldades financeiras de pagar aluguel. Em face disso, reitera o pedido de concessão do amparo desde o indeferimento ocorrido em 02/07/2007 ou, subsidiariamente, desde o indeferimento datado de 30/06/2014.

Sem contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

O representante do Ministério Público Federal limitou-se a postular a tramitação preferencial do feito.

É o relatório.

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade.

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, com a redação dada pela Lei 12.435/2011, que assim dispõe:

A Lei nº 10.741, de 1º-10-2003 - Estatuto do Idoso -, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Assim, em conclusão, o benefício assistencial é devido à pessoa idosa, ou seja, maior de 65 (sessenta e cinco anos), integrante de grupo familiar em situação de miserabilidade.

A partir da alteração promovida pela Lei nº 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, inc. V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiar estes com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

Inicialmente, cumpre referir que a autora postulou, junto ao INSS, três benefícios previdenciários: auxílio-doença em 25-04-2007, indeferido por não comparecimento à perícia, auxílio-doença em 02-07-2007, indeferido por perda da condição de segurada, e benefício assistencial em 30-06-2014, indeferido por renda per capita apurada em valor superior a 1/4 do salário mínimo.

Quanto à possibilidade de se conceder o benefício por incapacidade à demandante desde 2007, resta inviabilizado de pronto, pois naquelas datas a autora não possuía a condição de segurada junto ao RGPS. Conforme o extrato do CNIS juntado no evento 12, seus vínculos empregatícios ocorreram entre 1976 e 1977.

Resta saber se em 2007 era viável deferir-lhe o amparo assistencial por incapacidade, uma vez que ainda não era considerada idosa pela legislação de regência.

O laudo pericial produzido judicialmente, em 07/04/2015 (evento 23-LAUDO1), esclareceu que a demandante apresentou quadro neurocirúrgico em 13/04/2007, tendo realizado cirurgia para exerese de tumor de fossa posterior (meningioma), com boa evolução, sem evidências de sequelas neurológicas incapacitantes, obtendo alta hospitalar em 20/04/2007.

Consignou, ainda, o perito, que houve período de incapacidade temporária, durante a época da realização da cirurgia, mas que atualmente não há sinais de incapacidade, tampouco documentos médicos que indiquem a recidiva da doença até o momento.

Observa-se, portanto, das conclusões periciais, que a autora teve período de incapacidade decorrente do procedimento cirúrgico, mas este período não se estendeu, nada indicando que tenha havido qualquer outra intercorrência pelo mesmo fato.

Nesse contexto, o pedido de reconhecimento do direito à percepção do benefício de prestação continuada desde 2007 não merece guarida, pela ausência de comprovação de incapacidade, especialmente incapacidade de longa duraçao.

Passo, então, ao pedido de concessão do benefício assistencial em 30/06/2014, data do segundo requerimento, considerando necessário o preenchimento dos requisitos etário e de socioeconômico.

Perquirir acerca da incapacidade da autora nessa data, considerando as conclusões da perícia lançada nos autos, é despiciendo.

A parte autora nasceu em 24/06/1949, contando, ao tempo do último requerimento administrativo, com 65 anos de idade, preenchendo o requisito etário, portanto.

Quanto à condição socioeconômica do grupo familiar da parte autora, o estudo social (evento 50), realizado em 07/04/2015, informa que a requerente mora com seu esposo idoso, sua filha, de 33 anos, e seu genro, de 34 anos, em casa própria, construída em alvenaria, apresentando boas condições de moradia, embora tenha alguma necessidade de manutenção por infiltrações. Os móveis, eletrônicos e eletrodomésticos também estão em boas condições para utilização e alguns de uso comum pertencem à filha e genro.

Segundo o estudo, o marido da demandante recebe aposentadoria, no valor de um salário mínimo mensal. A filha e o genro trabalham como vendedores e residem com eles há dois anos para economizarem no aluguel e poderem comprar a casa própria. Há uma outra filha do casal que reside no mesmo terreno, mas nos fundos, com o marido que se encontra desempregado. Não integram o mesmo núcleo familiar.

É certo que a renda do idoso, até um salário mínimo, não é computada para fins de auferir o rendimento do grupo familiar. Todavia, não se pode desprezar a renda percebida pela filha da autora e por seu genro, os quais, apesar de estarem morando temporariamente com a autora e seu marido, integram o núcleo familiar.

De igual forma, uma vez computadas as rendas da filha e do genro, também as despesas domésticas do casal devem ser abatidas do total auferido pelo grupo familiar. Nesse sentido, observo que o laudo social apenas contabilizou as despesas necessárias à manutenção da autora e de seu esposo, nada referindo sobre os gastos dos demais componentes.

Por certo, somadas as rendas da filha e do genro, a totalizar, aproximadamente, R$ 1.700,00, abatido o valor relacionado como despesas mensais da autora e do esposo, R$ 788,00, e considerando que o casal também possui despesas, resulta lógico concluir que a renda familiar per capita resulta dentro dos limites legais à concessão do benefício assistencial.

Dessa forma, comprovada a presença de ambos os requisitos, deve ser reformada a sentença de improcedência, determinando a implantação do benefício desde a data do segundo requerimento administrativo (30/06/2014).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, e que entre a DER e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a 35 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, reformada a sentença para reconhecer o direito à percepção do benefício assistencial, desde o segundo requerimento administativo, formulado em 30-06-2014.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/05/2017, na seqüência 370, disponibilizada no DE de 19/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.