PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LAUDO EMITIDO POR FISIOTERAUTA. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA PARA PRODUÇÃO DE NOVO LAUDO MÉDICO PERICIAL. TRF4...

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LAUDO EMITIDO POR FISIOTERAUTA. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA PARA PRODUÇÃO DE NOVO LAUDO MÉDICO PERICIAL.

1. O fisioterapeuta não possui habilitação para realizar perícia médica, uma vez que não pode emitir diagnóstico acerca da moléstia da parte autora.

2. Reconhecida a nulidade da perícia e de todos os atos processuais posteriores, inclusive a sentença, determinando-se a reaberta da instrução processual para que seja realizada nova perícia por médico especialidade na moléstia do demandante, e, após, proferida nova sentença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de anular a sentença para realização de nova perícia, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a parte autora pretende a concessão de benefício assistencial à pessoa deficiente, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 10/03/2006.

Sentenciando, o MM. Juiz julgou improcedente a ação.

A parte autora apelou requerendo a anulação da sentença e reabertura da instrução probatória, com realização de nova perícia médica com especialista em psiquiatria.

Esta Turma, em sessão realizada no dia 28/01/2014, determinou a anulação da sentença para reabertura da instrução processual, a fim de que fosse regularizada a representação processual da parte autora, bem como oportunizada a intervenção do Ministério Público em face da existência de interesse de incapaz.

Realizadas as diligências determinadas, o magistrado a quo proferiu nova sentença nos seguintes termos:

Irresignada, a parte autora interpôs apelação requerendo a anulação da sentença, a fim de que seja realizada perícia médica com especialista nas patologias alegadas. Alega que a sentença teve por base laudo realizado por fisioterapeuta, o qual não possui habilitação para realizar perícia médica. No mérito, postula sejam julgados procedentes os seus pedidos. Afirma, em síntese, ter preenchido todos os requisitos para a concessão do benefício.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação da parte autora.

É o relatório.

O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

À época do requerimento administrativo, anteriormente às alterações promovidas na Lei nº 8.742/1993 no ano de 2011, os critérios de concessão do benefício assistencial estavam assim dispostos:

Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa com deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, ou seja, aquela portadora de incapacidade que impede o exercício de atividade remunerada, o que deve ser analisado à luz do caso concreto.

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

Assim, em conclusão, o benefício assistencial é devido à pessoa com deficiência integrante de grupo familiar em situação de miserabilidade.

O conceito de família, à época do requerimento administrativo, compreendia: o requerente do benefício, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal em nosso sistema, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à recente deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, sendo o caso, a justificar a concessão do benefício assistencial. Cabe registrar que esta Corte - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza, por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

Cuida-se de demanda visando à obtenção de benefício assistencial ao portador de deficiência, cuja sentença de improcedência teve por base laudo pericial realizado por fisioterapeuta (Evento 1 - OUT48).

Nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento por meio da prova pericial, a qual deve ser realizada por médico, preferencialmente da especialidade em questão no caso concreto.

Com efeito, o fisioterapeuta não possui habilitação para realizar perícia médica, uma vez que não pode emitir diagnóstico acerca da moléstia do autor. Nesse sentido, já se manifestou esta Corte:

Assim, entendo que deve ser realizado levantamento detalhando da moléstia de que sofre o demandante, bem como o grau de incapacidade, com a possível exatidão, o que tais moléstias ocasionam, através de médico perito especialista na doença.

Consequentemente, em face da ausência de prova material suficiente acerca da necessidade de recebimento do amparo social e, considerando, ainda, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais, em sua maioria, são exercitadas por pessoas hipossuficientes resultando na angularização de uma relação processual de certo modo desproporcional, deve ser-lhe concedida a oportunidade de submissão à perícia técnica.

Não há, portanto, elementos suficientes para firmar o convencimento de que a parte autora supre ou não os requisitos previstos nos §§2º e 3º do art. 20 da Lei 8742/93.

Diante disso, impõe-se o reconhecimento da nulidade da perícia e de todos os atos processuais posteriores, inclusive a sentença. Assim, deve ser reaberta a instrução processual para que seja realizada nova perícia por médico especialidade na moléstia apresentada, e, após, proferida nova sentença.

Anula-se a sentença, determinando reabertura da instrução processual para a realização de nova perícia médica, com médico especialista.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de anular a sentença para realização de nova perícia, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 612, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, A FIM DE ANULAR A SENTENÇA PARA REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.