Apelação Cível Nº 5011094-51.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: ALTEMIO MACHADO
ADVOGADO: LORITO PRESTES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação da parte autora de sentença (prolatada em 28/02/2018 na vigência do NCPC) que julgou improcedente o pedido de benefício assistencial, cujo dispositivo reproduzo a seguir:
Ante o exposto, fulcro no art. 487, l do CPC, revogo a liminar concedida às fls. 78/79 e JULGO IMPROCEDENTE 0 pedido formulado por ALTEMIO MACHADO em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, conforme fundamentação supra. Sucumbente, condeno o autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono do demandado, que fixo em 20% sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, § 2° do CPC, considerando o tempo de tramitação, o trabalho realizado e a natureza da lide. Fica, porém, dispensado do pagamento, uma vez que beneficiário da AJG. , Na hipótese de interposição de recursos voluntários pelas partes - notadamente recurso de apelação - cumprirá ao cartório intimar a parte contrária para. contrarrazões no prazo de 15 dias e, imediatamente após - apresentadas ou não as contrarrazões - proceder à remessa dos autos ao TRF4, independentemente de conclusão
Inconformada recorreu alegando, em apertada síntese, que é portadora de Síndrome de Imunodeficiência Adquirida HIV (CID-10 B24), doença incurável que a incapacita para exercer qualquer atividade laborativa, devido a alta estigma social que causa. Sustentou que preenche o requisito da deficiência e que houve cerceamento de defesa resultante da negativa em realizar a prova da situação socioeconômica.
Requereu que o recurso de apelação seja conhecido e julgado procedente, uma vez que preenche com o requisito quanto a condição de deficiente, devendo ser anulada a sentença diante do vício que atinge o cerceamento de defesa resultante da negativa em realizar estudo socioeconômico, devendo ser oportunizada a reabertura da instrução,
Apresentada as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Benefício de prestação continuada ao idoso e ao deficiente (LOAS)
A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes.
Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
(...)
Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:
1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou
1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ;
2) Situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
Requisito etário
Tratando-se de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.
Condição de deficiente
Mister salientar, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).
Desse modo, a incapacidade para a vida independente:
a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover;
b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho;
c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e
d) não pressupõe dependência total de terceiros.
Situação de risco social
Tendo em vista a inconstitucionalidade dos artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003, reconhecida no julgamento dos REs 567985 e 580963 em 18.04.2013, a miserabilidade para fins de benefício assistencial deve ser verificada em cada caso concreto.
Nesse sentido, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).
A jurisprudência desta Corte Regional, bem como do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso de 65 anos ou mais (salvo quando recebido por força de deficiência, quando então o requisito etário é afastado) deve ser excluído da apuração da renda familiar, bem como essa renda mínima não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família (Pet n.º 7203/PE - 3ª Seção - Unânime - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 11-10-2011; TRF4 - AC n.º 0019220-88.2012.404.9999 - 6ª T. - unânime - Rel. Des. Celso Kipper - D.E. 22-03-2013; REsp n.º 1112557/MG - 3ª Seção - unânime - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009).
Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).
Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).
Fixados os parâmetros de valoração da prova, passo ao exame da situação específica dos autos.
O juízo de origem entendeu pela improcedência do pedido pelo seguinte exposto:
No caso dos autos, o autor é nascido em 18/06/1975 (fl_. 24), contando, pois, atualmente, com 42 anos de idade. Realizada 'pericia médica judicial, afirmou o perito que “o autor é portador de patologia em estágio sem repercussão de incapacidade para a realização de sua atividade" (fl. 146). Assim, não há dúvidas de que o autor possui problemas de saúde, mas, a meu sentir não restou cabalmente comprovada que a incapacidade que lhe acomete está enquadrada nos moldes do art. 20, § 2°, incisos I e ll, da Lei n° 8.742/93, para o trabalho para a vida independente, como exige a lei. Por isso, ausente a prova do requisito da deficiência para a concessão do beneficio, não faz jus o requerente, então, ao beneficio de prestação continuada.
Destarte, a parte autora Altemio Machado sustentou que é portadora de moléstia de cunho infectológico que o incapacita para o exercício de atividade laborativa; que a estigma social, a idade, a baixa instrução e a falta de recursos financeiros e familiares a tornam vulnerável à vida diária.
Com efeito, realizada prova pericial em 12/01/2016, na qual o expert em medicina do trabalho diagnosticou que o requerente é portador de síndrome da imunodeficiência adquirida CID 10 B20, HIV, CID 10 E10, diabetes mellitus insulino-dependente e CID 10 F 331 - Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado. Apesar desse diagnóstico, conclui o médico perito que o recorrente não está incapacitado para o trabalho.
Outrossim, em que pese às conclusões do médico perito, há que se ponderar que a incapacidade para vida independente, referida na Lei nº 8.742/93, não deve ser interpretada de forma restritiva, inflexível. Ora, trata-se de pessoa com 43 anos de idade, com baixa instrução, profissão servente de pedreiro, cuja atividade o expõe a trabalho que exige esforço físico, objetos não higienizados e contaminados, o que é extremamente perigoso em razão de sua baixa imunidade. Ademais, vale ressaltar as dificuldades ainda existente de reinserção no mercado de trabalho.
Assim, frente a este quadro e diante da resistência de parte da sociedade em aceitar com normalidade pessoas portadoras dessa moléstia, sua inserção no mercado de trabalho praticamente inexiste.
Destarte, forçoso concluir que a incapacidade da parte autora à vida independente e para o trabalho restou evidenciada.
No entanto, à concessão do benefício assistencial, necessário avaliar a situação de vulnerabilidade social, não deve ser aferida apenas com base na renda familiar, mas também às condições pessoais, sociais, econômicas e culturais em face da doença; e neste ponto, o estudo socioeconômico foi frágil.
A parte autora sustenta que seu grupo familiar é composto pelo casal e dois filhos, que sobrevive de "bicos" e de bolsa família, restando comprovada a vulnerabilidade socioeconômica que estão submetidos.
Sem embargo, não foi realizado estudo socioeconômico pelo Juízo de origem, restando uma lacuna no ponto.
Nessa senda, é certo que, nos termos do art. 480 do CPC/2015, o magistrado pode determinar a realização de perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida.
Ademais, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4, em reiterados julgados, manifestou-se pela necessidade de renovação da prova pericial quando o laudo se mostra insuficiente para o deslinde do feito:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. PERÍCIA MÉDICA POR ESPECIALISTAS. 1. Inexiste liberdade absoluta na elaboração da prova pericial por parte do expert, que deve se empenhar em elucidar ao juízo e às partes todos os elementos necessários à verificação do real estado de saúde do segurado que objetiva a concessão de benefício por incapacidade.2. In casu, o laudo pericial, elaborado por profissional não especialista na área das moléstias apresentadas pela parte autora, apresenta-se lacônico e não analisa, exaustivamente, a incapacidade laboral da parte autora.3. Anulação da sentença a partir da prova pericial para que, retornados os autos à origem, seja realizada prova técnica por ortopedista e psiquiatra. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014086-46.2013.404.9999, 5ª Turma, Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, D.E. 15/10/2015, PUBLICAÇÃO EM 16/10/2015)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA. DÚVIDA. anulação DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. Anulada a sentença a fim de ser aberta a instrução, para que seja realizada nova perícia com médico ortopedista avaliando as implicações decorrentes da patologia e as influências desta na capacidade laborativa da parte autora. (AC nº 0000542-54.2014.404.9999, 5ª TURMA, Rel. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, unânime, D.E. 10-03-2015).
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO LACÔNICO. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA(...) 2.Sendo a prova pericial lacônica, é necessária a complementação da prova, impondo-se a anulação da sentença, a fim de que seja reaberta a instrução processual, com a realização de nova perícia, juntados exames e autorizada a formulação de quesitos pelas partes. (TRF4, AC 0005591-47.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 21/06/2012)
Desta feita, inexistindo elementos de prova aptos à formação da convicção do juízo, deve ser anulada a sentença, pois entendo necessário laudo socioeconômico, detalhado, informando, comprovadamente: com fotos, onde efetivamente vive o autor, gastos mensais com água, luz, alimentação, medicamentos; com quem vive, o que faz atualmente, se recebe auxílio de parentes, ou algum benefício, bem como informações/indícios que o assistente social entender cabível, para verificação que a autora esteja sofrendo discriminação para trabalho, em virtude da doença, e por consequencia, risco social.
Ressalto que deve ser oportunizada a juntada, querendo, de outros documentos relativos à parte autora, e que possam contribuir à realização do estudo.
Prequestionamento
O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.
Conclusão
Dou parcial provimento à apelação, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para que seja reaberta a instrução com a realização de laudo socioeconômico.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizado laudo socioeconômico.
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Apelação Cível Nº 5011094-51.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: ALTEMIO MACHADO
ADVOGADO: LORITO PRESTES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAR A SENTENÇA.
1. Comprovados os requisitos da idade avançada e hipossuficiência econômica do grupo familiar, cabível a concessão do benefício assistencial.
2. Mostrando-se necessário o aprofundamento das investigações acerca das condições socioeconômicas, impõe-se a realização de estudo socioeconômico.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizado laudo socioeconômico, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de agosto de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/08/2018
Apelação Cível Nº 5011094-51.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ALTEMIO MACHADO
ADVOGADO: LORITO PRESTES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 527, disponibilizada no DE de 13/08/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizado laudo socioeconômico.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
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