EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ÓBITO DA AUTORA NO CURSO DO PROCESSO. TITULAR DE PARCELA DE PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018101-94.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JANAINA DE ANDRADE (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC), Espólio)

ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA

APELADO: MARIA SALETE KOEHLER (Pais, Sucessor)

ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária movida por Janaína de Andrade, postulando o restabelecimento de benefício assistencial de amparo a pessoa portadora de deficiência, cancelado pela Autarquia Previdenciária em 14/07/2006, tendo em vista o recebimento de parcela da Pensão por Morte de seu genitor.

Noticiado o falecimento da autora, em 11/06/2015, com a juntada da Certidão de óbito (evento 3, OUT33, p.1). Foi deferido pelo Juízo de origem a habilitação do Espólio de Janaína de Andrade, representada na pessoa de sua genitora Maria Salete de Andrade (evento 3, Despacho/Decisão43).

Prolatada sentença de procedência do pedido de benefício assistencial em 23/10/2017, na vigência do NCPC, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

ISSO POSTO, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO da Sucessão de Janaína de Andrade deduzido em face de INSS, para:

A) declarar cumpridos pela parte autora os requisitos do art. 20, da Lei Federal 8.742/03;

B) condenar o réu a pagar o benefício assistencial de prestação continuada no valor de um salário mínimo mensal, incluídas as parcelas vencidas desde o requerimento administrativo e até a data do óbito da beneficiária (11/6/2015).

No tocante à atualização monetária e juros de mora incidentes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 25/03/2013 (Ata nº 7, de 25/03/2015, DJE nº 70, divulgado em 14/04/2015), modulou os efeitos da ADI 4.425/DF, de modo a manter a “aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25/3/2015, data após a qual os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários”. Conseguinte, e na linha do assentado pelo min. Teori Zavascki, em 12/6/2014, quando do julgamento do Rcl. 16745/DF, tem-se que a mesma modulação se aplica ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação atribuída pela Lei 11.960/09, cuja inconstitucionalidade por arrastamento restou declarada quando do julgamento da ADI 4.425/DF, em razão de reproduzir as regras da EC nº 62/90 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios inscritos em precatórios. Assim é que, a partir de 30/6/2009 aplicam-se as disposições da Lei nº 11.960/09 quanto ao índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, até 25/3/2015, data da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da expressão pelo STF no julgamento da ADI nº 4.357. A contar de 26/3/2015, a incidência da correção monetária observará a variação do IPCA-E, com início no vencimento de cada parcela, e juros de mora de 6% ao ano, no caso dos autos igualmente desde o vencimento da parcela remuneratória, como registrado acima.

Quanto às custas devidas pelo réu, considerando que o disposto na Lei Estadual nº 13.471/2010, que isentou as Pessoas Jurídicas de Direito Público do pagamento de custas, despesas judiciais e emolumentos, foi considerado inconstitucional pelo Pleno do Órgão especial do TJ/RS (nº 70041334053), as custas e despesas deverão ser cobradas em conformidade com a redação original da Lei Estadual nº 8.121/85, estando o réu isento, outrossim, do pagamento da taxa judiciária em razão do art. 2º, inc. II, c/c art. 9º, inc. II, ambos da Lei Estadual nº 8.960/89.

O réu pagará honorários advocatícios ao procurador da parte autora, que vão fixados em 10% sobre o valor da condenação atualizada até a data da sentença, a teor da Súmula 111 do STJ, observados os critérios do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, e considerando o tempo de tramitação do processo, grau de complexidade da matéria, zelo profissional, local da prestação do serviço e trabalho demandado.

Em relação ao reexame necessário, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, firmou posicionamento quanto ao § 2º do art. 475, do CPC (atual art. 496 do NCPC), no julgamento do Recurso especial Repetitivo nº 110.1727/PR, em 04/11/2009, no sentido de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como respectivas autarquias e fundações públicas.

O INSS opôs embargos de declaração alegando omissão no julgado, pelo fato do Juízo de origem não ter se manifestado pela coisa julgada. Os embargos foram colhidos em parte para afastar a preliminar de coisa julgada.

Em suas razões recursais o INSS alegou, preliminarmente, que autora havia ajuizado ação (processo nº 2006.71.19.002328-0) com base no mesmo pedido e causa de pedir, fato que induz ao reconhecimento da coisa julgada.

No mérito, sustentou, em apertada síntese, que não foi preenchido o requisito socieconômico para concessão do benefício assistencial.

Requereu, ao final, o provimento do recurso para reconhecer a coisa julgada material, extinguindo o feito sem resolução de mérito, ou julgado improcedente o pedido.

Sucessivamente, requereu a aplicação dos termos da Lei 11.960/09 e considerada deflação no cálculo.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Remessa Oficial

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

Contudo, tratando-se de remessa necessária de sentença proferida em 23/10/2017 que condenou o INSS a pagar parcelas do benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo mensal, desde data da propositura da presente ação judicial em 04/11/2013 (evento 3, SENT52, p.2), é certo que a condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros, jamais excederá 1.000 (mil) salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do art. 796, § 3º, I, do NCPC.

Portanto, não conheço da remessa oficial.

Preliminar - Coisa Julgada

INSS alegou, preliminarmente, que autora havia ajuizado ação (processo nº 2006.71.19.002328-0) com base no mesmo pedido e causa de pedir, fato que induz ao reconhecimento da coisa julgada.

O julgador de origem bem analisou a questão; não havendo reparo a considerar na sentença recorrida. Para evitar tautologia, transcrevo trecho dos fundamentos, fazendo-os parte integrante de minhas razões de decidir, in verbis (evento 3, SENT52, p.1):

A preliminar aviada na contestação diz respeito a decisão sobre a inacumulabilidade dos benefícios assistencial de prestação continuada e pensão por morte.

Pois bem. Em se tratando de benefício sujeito a modificação da situação fática (benefício assistencial de prestação continuada), não há que se falar em consolidação da coisa julgada material pelo fato de ter sido julgada improcedente uma primeira pretensão deduzida em juízo no processo 2006.71.19.0002328-0/RS em idos do ano de 2006.

Assim, afasto a preliminar.

Benefício de prestação continuada ao idoso e ao deficiente (LOAS)

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes.

Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

(...)

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou

1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ;

2) Situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).

Requisito etário

Tratando-se de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.

Condição de deficiente

Mister salientar, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente:

a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover;

b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho;

c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e

d) não pressupõe dependência total de terceiros.

Situação de risco social

Tendo em vista a inconstitucionalidade dos artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003, reconhecida no julgamento dos REs 567985 e 580963 em 18.04.2013, a miserabilidade para fins de benefício assistencial deve ser verificada em cada caso concreto.

Nesse sentido, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).

A jurisprudência desta Corte Regional, bem como do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso de 65 anos ou mais (salvo quando recebido por força de deficiência, quando então o requisito etário é afastado) deve ser excluído da apuração da renda familiar, bem como essa renda mínima não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família (Pet n.º 7203/PE - 3ª Seção - Unânime - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 11-10-2011; TRF4 - AC n.º 0019220-88.2012.404.9999 - 6ª T. - unânime - Rel. Des. Celso Kipper - D.E. 22-03-2013; REsp n.º 1112557/MG - 3ª Seção - unânime - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009).

Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).

Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

Fixados os parâmetros de valoração da prova, passo ao exame da situação específica dos autos.

Na hipótese, a autora, portadora de paralisia infantil, veio a óbito em 11/06/2015 no curso da ação, na qual pugnava pelo restabelecimento do benefício assistencial cessado em 14/07/2006 quando passou a perceber 50% da Pensão por Morte do genitor. Requeria o direito a optar pelo mais benéfico.

Com efeito, entendo que os requisitos autorizadores à concessão do benefício, foram devidamente analisados na sentença conforme fundamentos abaixo transcritos, os quais adoto como razões de decidir, que transcrevo in verbis (evento 3, SENT48, p.1):

(...)

Quanto à incapacidade da autora para a vida independente e manutenção com recursos próprios por deficiência física e psíquica, é ponto suficientemente comprovado. A autora, por sequelas de paralisia cerebral, apresentava em vida incapacidade não só para o trabalho mas para os atos da vida civil.

(...)

Sobre a apuração de situação econômica em que se encontram os membros do grupo familiar, com base no caderno probatório verifica-se o estado de vulnerabilidade do grupo familiar ao tempo da perícia socioeconômica

Com efeito, o legislador infraconstitucional não tem condições de prever o estado de pobreza matematicamente para todos. E aí pecou quando se omitiu em prever outras formas de apurar o estado de precariedade econômica da pessoa. Portanto, a fixação de uma renda máxima legal para a concessão do benefício (art. 20, parágrafo 3º, Lei 8.742/93) tem o condão apenas de determinar uma presunção de miserabilidade para fins de deferimento do amparo assistencial a quem percebe renda mensal até esse limite. Não restringe, no entanto, a concessão do benefício somente às hipóteses daqueles que, friamente, atenderem ao teto de renda. Esta é apenas uma diretriz dada pela lei ordinária ao texto constitucional e não critério abstrato, taxativo e intransponível no caso concreto.

(...)

Nesse panorama, comprovado que a parte autora e sua família não têm condições de manter a subsistência sem comprometer o custeio do tratamento médico imposto pela doença e limitações por ela apresentadas ou, escolhendo suprir este tratamento, manter a subsistência digna do grupo familiar, o texto constitucional defere, sim, o benefício de prestação continuada à parte autora, nos termos do art. 203, inc. V, como efetivador do fundamento da dignidade.

O estudo social juntado aos autos dá conta de atestar a vulnerabilidade da família, em situação de pobreza. Nesse quadro, é imperioso que se acolha a pretensão da parte autora.

(...)

Não havendo pretensão de recebimento cumulativo do benefício assistencial com a quota parte da pensão, não há impossibilidade jurídica do pedido de concessão do benefício assistencial, que é mais vantajoso para a parte autora por se tratar de benefício com RMI equivalente a um salário mínimo, enquanto a pensão por morte restringe-se à quota-parte entre os dependentes.

(...)

No caso dos autos, os impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que afetam a participação plena na vida em sociedade, foram reconhecidos pela própria autarquia quando concedeu o benefício assistencial.

No que se refere à questão de risco social, tendo em vista a inconstitucionalidade dos artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003, reconhecida no julgamento dos REs 567985 e 580963 em 18.04.2013, a situação de vulnerabilidade social é aferida não apenas com base na renda familiar, que não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Deverá ser analisado o contexto socioeconômico em que o autor se encontra inserido.

Assim, foi elaborado em 01/07/2014 parecer social no qual se destacam os aspectos abaixo indicados (evento 3, LAUDPERI16, p.2):

1. Quantas pessoas residem com a Autora, considerando todas as pessoas residentes na mesma casa, ainda que subdividida. Qual a filiação dessas pessoas, suas datas de nascimento e qual o grau de parentesco que há entre elas?

A autora reside com a mãe, o irmão e padrasto, portanto o núcleo familiar é composto por quatro pessoas, residentes e domiciliados na Rua Ricardo Klein, n° 405, Linha Limberger, município de Arroio do Tigre - RS.

2. Das pessoas descritas na resposta ao 1° quesito, quais auferem renda? Quanto cada uma delas percebe mensalmente, inclusive a própria autora?

Segundo relatos de Maria o núcleo familiar se mantem com a pensão de viúva que recebe, porém devido dificuldades financeiras fez empréstimo bancário por isso recebe apenas R$ 300,00. Seu companheiro/Lorivo auxilia nas despesas da casa, mas também precisa pagar pensão aos filhos do outro relacionamento.

Maria e o filho Gian se revessam, trabalham de diarista para complementar a renda que é insuficiente para atender as necessidades básicas, recebem aproximadamente R$ 180,00 mensais cada.

Em razão da deficiência de Janaína que é totalmente incapaz, Maria/mãe e o filho/Gian não conseguem exercer atividade laborativa plenamente pois é necessário que além fique em casa para atender Janaina.

3. A renda mensal de cada uma delas é fixa ou variável? Se variável, qual o rendimento médio dos últimos 12 meses?

A renda referente à pensão de viúva de 1 salário mínimo e a renda de Lorivo de R$ 800,00 são fixas, já a renda de Maria e Gian são variáveis de aproximadamente R$ 180,00 mensais cada um (sem comprovante de renda).

6. O imóvel em que a parte Autora reside é próprio de sua família ou é alugado?

O imóvel em que o núcleo familiar reside é propriedade de Lorivo e da ex-esposa, uma vez que não foi feita a separação/divórcio legalmente (não teve a separação de bens).

SITUAÇÃO FAMILIR E SOCIAL - PARECER

O referido núcleo familiar é de uma família humilde, com baixa escolaridade, caracterizada como uma família em situação de pobreza tem dificuldades financeiras para atender as necessidades básicas, precisando recorrer a empréstimos bancários. Maria deveria ter dedicação exclusiva aos cuidados com a filha Janaína, a qual é totalmente incapaz depende exclusivamente de cuidados de terceiros, faz uso de fralda, não consegue deambular/paralisia, não tem tônus muscular por isso não consegue pegar nem um objeto na mão, não fala, se expressa através de alguns gestos, não tem interação social, frequentou em 2012 a APAE (por período muito curto), fica apenas na cama (não consegue ficar sentada), precisa ser alimentada na boca, com cuidados especiais de higiene porque não controla os esfincteres.

Mas em razão da renda ser insuficiente para atender as necessidades básicas do núcleo familiar, Maria precisa trabalhar de diarista, então se revessa com o filho Gian, quando uma trabalha o outro precisa ficar com Janaína.

Por essas razões seria de fundamental importância o Beneficio Assistencial requerido, para proporcionar condições financeiras de subsistência, dignidade ao ser humano, sendo necessário um olhar para além de números (de uma análise apenas pela renda per capita), mas sim pela real condição que a família está vivendo, pois são duas pessoas que não auferem renda, Janaína por sua deficiência e Maria/mãe deveria se dedicar exclusivamente aos cuidados da filha.

Nessa quadra, não merece reparos a decisão recorrida, porquanto o que se observou é que o benefício é devido.

Deflui do laudo, o estado de vulnerabilidade socioeconômica em que se encontra o grupo social que estava inserida a autora até seu óbito.

Destarte, observada a razoabilidade ao considerar o valor numérico conjugado com outros fatores indicativos da situação de risco social, e considerando que o direito ao benefício de prestação continuada não pressupõe a verificação de um estado de miserabilidade extremo - bastando estar demonstrada a insuficiência de meios para o beneficiário, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família -, tenho por configurada a situação de risco social necessária à concessão do benefício.

Assim, preenchidos os requisitos imprescindíveis à concessão do benefício, deve ser mantida hígida a sentença que concedeu o benefício de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência (LOAS) ao espólio de JANAÍNA DE ANDRADE.

Termo inicial / final

O marco inicial do benefício é da data da propositura da presente ação judicial em 04/11/2013, a míngua de novo requerimento administrativo, tendo como termo final a data do óbito da beneficiária em 11/06/2015.

Não há que se falar em prescrição de parcelas em desfavor da requerente/falecida, pois não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, consoante as previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 74, 79, I e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91.

Por fim, em razão da vedação de acumulação dos benefícios, deve efetivamente ser observado o disposto no art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93, que determina a não-cumulação do benefício assistencial com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

Nesse sentido colaciono recente julgamento da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal 4ª Região (TRF4):

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO PELO MAIS VANTAJOSO. VIABILIDADE. ABATIMENTO DOS VALORES PERCEBIDOS NO MESMO PERÍODO. 1. Comprovada a condição de deficiente e o risco social, é devida a concessão do benefício assistencial. 2. O benefício assistencial é inacumulável com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011. 3. Viável a opção pelo benefício mais vantajoso, desde que abatidos os valores inacumuláveis pagos no mesmo período. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017185-53.2015.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 07/06/2016, PUBLICAÇÃO EM 08/06/2016)

Contudo, a orientação desta Corte tem sido no sentido de admitir a opção pelo benefício que for mais favorável ao dependente.

Nesse sentido, colaciona-se precedente do TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE MÃE. PRESCRIÇÃO E CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI 8.742/93. VEDAÇÃO. POSSIBILIDADE DE OPÇÃO PELO MAIS BENEFICIO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte, na vigência da Lei nº 8.213/91, depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Tratando-se de direito de absolutamente incapaz, não corre prescrição, nos termos do art. 198 do Código Civil. 3. Não merece prosperar contra absolutamente incapaz a arguição de carência de ação por falta de requerimento administrativo. 4. O §4º do art. 20 da Lei nº 8.742/93 determina a não-acumulação do benefício assistencial com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime. 5. Fazendo jus, o autor, tanto ao benefício assistencial como ao benefício de pensão por morte, ante à impossibilidade da cumulação desses benefícios, deve optar pelo mais benéfico. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2009.71.99.005068-0, TURMA SUPLEMENTAR, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 09/11/2009, PUBLICAÇÃO EM 10/11/2009)

Assim, diante da concordância da parte autora (evento 3, PET51, p.1), deverão ser descontados das parcelas do benefício assistencial de prestação continuada os valores que foram pagos a título de cota parte da pensão por morte que titulou a beneficiária até a concessão deste em 04/11/2013, recebendo a partir de então, integralmente até a data do óbito em 11/06/2015.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização,deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja,o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas e despesas processuais e honorários periciais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Cabe suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais. Na hipótese de não ter havido, por qualquer motivo, a antecipação dos honorários periciais pela Justiça Federal, o INSS deverá arcar com o pagamento dos referidos honorários diretamente quando da execução do julgado.

Prequestionamento

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Conclusão

Remessa oficial não conhecida. Afastada a preliminar de coisa julgada.

A apelação do INSS foi desprovida.

Fixados os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, adequando consectários à orientação do STF no RE 870947.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000847058v15 e do código CRC 108caaac.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Data e Hora: 1/2/2019, às 15:38:8

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018101-94.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA SALETE KOEHLER (Pais, Sucessor)

ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA

APELADO: JANAINA DE ANDRADE (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC), Espólio)

ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ÓBITO DA AUTORA NO CURSO DO PROCESSO. TITULAR DE PARCELA DE PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO.CONSECTÁRIOS.

1. Apesar do caráter personalíssimo do benefício assistencial, o que faz com que seu requerimento deva ser realizado pelo titular do direito, em falecendo o autor no curso do processo, podem aqueles que detinham a qualidade de dependentes habilitados à pensão por morte na data óbito se habilitar em demanda previdenciária, compondo o polo ativo do feito, consoante art. 112 da Lei 8.213/91.

2. O benefício assistencial é inacumulável com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011.

3. Viável a opção pelo benefício mais vantajoso, desde que abatidos os valores inacumuláveis pagos no mesmo período. Precedente deste Tribunal.

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

6. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.

7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

8. Honorários periciais a cardo do INSS. Omissão da sentença que se supre.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000847059v4 e do código CRC 106b425e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Data e Hora: 1/2/2019, às 15:38:8

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018101-94.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JANAINA DE ANDRADE (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC), Espólio)

ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA

APELADO: MARIA SALETE KOEHLER (Pais, Sucessor)

ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:58.