PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PENSÃO POR MORTE. INACUMULABILIDADE. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CASSAÇÃO. TRF4. 0021897-23.2014.4.04.9999...

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PENSÃO POR MORTE. INACUMULABILIDADE. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CASSAÇÃO.

Devido o benefício assistencial até a concessão do benefício de pensão por morte, tendo em vista a inacumulabilidade dos benefícios, restando cassada a antecipação da tutela.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e cassar a antecipação da tutela, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial no seguintes termos:

O INSS apela alegando, em síntese, não estarem preenchidos os requisitos que ensejam a concessão do benefício assistencial. Alega falta de interesse processual em razão de desistência do benefício assistencial na seara administrativa. Requer a isenção das custas processuais.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Nesta instância, a Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

No caso dos autos, embora conste a desistência da requerente no pedido formulado em 05-02-2007 (fl. 24) e no requerimento de 21-03-2007 conforme consulta ao Sistema Plenus, entendo que não há falar em ausência de interesse de agir, tendo em vista que o INSS contestou o mérito. Contudo, em face da desistência, o benefício será devido a partir do ajuizamento da ação, em 17-01-2008, merecendo provimento o apelo do INSS e a remessa oficial no ponto.

Com relação à condição de deficiente da parte autora, de acordo com a conclusão da perícia médica (fls. 165 e 166), o autor é portador de doença funcional do sistema nervoso central, com diagnóstico de epilepsia generalizada e não compensada. Aduz o expert que além da epilepsia o autor apresenta quadro de retardo mental severo que determina incapacidade para a aquisição das habilidades normais que permitam o aprendizado e a formação educacional mínima para a sua sobrevivência.

No mesmo passo, essa questão foi devidamente analisada na sentença, merecendo transcrição:

Como se vê, restou comprovada a incapacidade da parte autora.

Miserabilidade

Tendo em vista a inconstitucionalidade dos artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003, reconhecida no julgamento dos REs 567985 e 580963 em 18.04.2013, a miserabilidade para fins de benefício assistencial deve ser verificada em cada caso concreto.

Essa questão foi devidamente analisada na sentença, merecendo transcrição:

Em consulta ao Sistema Plenus, verifico que o autor, juntamente com seu irmão Dionatha de Souza Dias, recebe pensão por morte, em virtude do falecimento do genitor Cristiano Morais Dias, com DIB em 17.05.2011, percebendo o montante de R$1.115,94, referente ao mês de maio/2015.

Em virtude da antecipação da tutela concedida no presente feito, o autor percebe o benefício assistencial, com DIB em 05.02.2007, percebendo um salário mínimo, referente ao mês de março/2015.

Assim, entendo devido o benefício assistencial apenas até a concessão do benefício de pensão por morte em 17-05-2011, tendo em vista não ser possível a cumulação do benefício assistencial com qualquer outro benefício, a teor do disposto no § 4º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93.

Dessa forma, entendo que deve ser cassada a antecipação da tutela, uma vez não ser mais devido o benefício assistencial conforme fundamentação acima.

Os valores recebidos em antecipação da tutela não serão restituídos, porque decorrentes de decisão judicial, e, ante a inexistência de má-fé não se aplica o disposto no artigo 115 da Lei 8.213/91.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto "A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte." (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas, e os juros moratórios, nos termos da Lei 11.960/2009, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). Merece parcial provimento o recurso do INSS e a remessa oficial no ponto.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e cassar a antecipação da tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 752, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E CASSAR A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. APRESENTOU RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.