BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. EXCLUSÃO. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008138-86.2019.4.04.7102/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: IRACI DO CARMO ZACARIAS RODRIGUES (AUTOR)

ADVOGADO: RODRIGO ROSA (OAB RS102663)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária em que a parte autora requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência (decorrente de transtorno afetivo bipolar e HIV) e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.

O magistrado de origem, da 1ª VF de Santa Maria/RS, proferiu sentença em 27/01/2021, julgando improcedente a demanda, uma vez que não comprovados os impedimentos de longo prazo. A parte autora foi condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários periciais e advocatícios, estes de 10% do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 122, Sent1).

A demandante apelou, sustentando que sofre de transtorno bipolar e HIV, tendo passado por várias internações psiquiátricas entre 2010 e 2014, com humor irritável, agressividade verbal, discurso desconexo e conduta paranoide. Alude que, de fato, na audiência disse que nunca laborou - informação corroborada pela genitora -, mas que, na realidade, não referiu com o que trabalhava por vergonha, pois desde os 18 anos passou a prostituir-se. Assim, os impedimentos de longo prazo devem ser analisados em consonância com as condições pessoais (baixa escolaridade e falta de qualificação profissional) e com o contexto social, haja vista que é mulher negra, obesa, que sofre preconceito pelo trabalho exercido e por ser portadora de HIV e de problemas psiquiátricos. Pede a reforma da sentença (evento 131, Apelação 1).

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (evento 4, Parecer_MPF1).

Com contrarrazões (evento 134), os autos vieram conclusos para julgamento.

VOTO

Benefício assistencial

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS

§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

Conceito de família

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Condição socioeconômica

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

Controvérsia dos autos

A controvérsia recursal envolve a comprovação dos impedimentos de longo prazo e da miserabilidade familiar.

Caso concreto

A parte autora, nascida em 18/01/1985, aos 29 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 13/04/2014, pedido indeferido, sob o argumento de que não comprovados os impedimentos de longo prazo e a miserabilidade familiar (evento 1, Inic1, p. 17).

A presente ação foi ajuizada em 04/10/2019.

Impedimentos de longo prazo

A partir da perícia médica realizada em 09/2020 pelo psiquiatra Anderson Barcelos Brum, é possível obter os seguintes dados (evento 87, LaudoPeric1):

- enfermidades (CID): transtorno afetivo bipolar (F31) e estado de infecção assintomática pelo vírus da imunodeficiência humana - HIV (Z20.0);

- incapacidade: inexistente;

- data do início da doença: 2010;

- data de início da incapacidade: prejudicada;

- idade na data do laudo: 35 anos;

- profissão: doméstica (não exerce desde 2010);

- escolaridade: ensino fundamental incompleto.

Constou do histórico/anamnese:

Autora comparece ao ato pericial deambulando normalmente. Análise da documentação demonstra vasta quantidade de atendimentos junto ao Hospital Universitário, entre 2010 e 2016, seja na modalidade ambulatorial ou em atendimentos emergenciais. Prontuário também revela internações devido a manifestações de agitação, oscilação de humor, e comportamento reativo a situações de frustração. Sua última internação a deu-se em 2014, na unidade internação do Hospital Universitário, tendo relatos de adesão inadequada ao tratamento. Possui laudos de avaliação durante a internação com diagnóstico de bipolaridade e critérios médicos fechados para patologia. Após acompanhamento ambulatorial sem intercorrências, iniciou tratamento junto ao CAPS, após alta do HUSM em 2016. Diz manter regularidade, mas não recorda última data de atendimento. Também refere não gostar de consultar, pois se irrita, e possui sintomas residuais da irritabilidade e dificuldade no controle de impulsos. Possui documentos, mais recente de 2018, descrevendo acompanhamento junto à infectologia. É soropositivo, fazendo uso de Coquetel antirretroviral. Como todo documentação mais recente não está disponível.

A conclusão foi pela ausência de incapacidade atual, com a seguinte fundamentação:

Justificativa: Autora em análise, mesmo considerando os aspectos crônicos de sua doença, dispõe de documentação médica de acompanhamento defasada, e sem descrição em atestados ou declarações recente. Os próprios históricos de adesão inadequada e relato espontâneo de pouca motivação para acompanhamento junto a instituição referência, terminam por impossibilitar a determinação da existência de incapacidade decorrente da doença.

Com a inicial, foram juntados documentos médicos que indicam internações psiquiátricas em três ocasiões, por transtorno afetivo bipolar e transtornos mentais e comportamentais:

a) de 22/11/2010 a 14/12/2010 (evento 1, Inic1, p. 19);

b) de 21/08/2012 a 29/09/2012 (evento 1, Inic1, p. 20-23);

c) de 22/12/2013 a 21/01/2014 (evento 1, Inic1, p. 24-26).

Foram colacionados no evento 32 prontuários de atendimento no Hospital Universitário de Santa Maria (HUSM), dentre os quais há um documento de 12/2010 (época da primeira internação psiquiátrica), o qual refere que a autora aos 18 anos passou a prostituir-se em uma casa que se localiza no Bairro Tomazzeti. Os pais nunca aceitaram o que ela fazia e diziam a familiares e amigos que ela trabalhava com faxinas para sobreviver. Passou a morar nuna peça nos fundos do terreno da mãe e, há dois meses, a convite da dona do prostíbulo, mudou-se para lá. Era conhecida na noite como "Paula".

Na boate, bebia muito e, nos finais de semana, quando o movimento era maior, usava também cocaína. Viajava por outras cidades do interior do Estado fazendo programas e ficava até 15 dias sem dar notícias.

Prossegue o laudo informando que, em 11/2010, a requerente passou a ter alterações comportamentais, principalmente irritabilidade, começou a falar sozinha, parou de comer e de beber, demorava horas no chuveiro e assoviava o tempo todo. Diante desses sintomas, uma das colegas da boate ligou para a mãe da demandante, comunicando dos acontecimentos.

Condição socioeconômica

O estudo socioeconômico, realizado em 10/2019 (evento 19), apontou que a autora, Iraci (34 anos), vivia com a mãe, Aparecida (65 anos), e com o pai, Edson (69 anos), em moradia própria, humilde, em área de invasão, com difícil acesso à residência (apenas viável para pedestres), situada em Santa Maria/RS.

A assistente social detalhou que a casa era de madeira, assoalho com muitas frestas, sem forração, possui dois cômodos uma varanda improvisada para cozinha. Banheiro externo, não foi possível fotografar devido estar sendo ocupado. A ambiência apresenta aspecto desorganizado, tendo em vista os genitores serem idosos e a autora apresentar desequilíbrio de comportamento. A casa apresenta estado de alerta em situação de vendaval, tendo em vista a sustentação estar com aparência de comprometimento.

Foram anexadas fotografias, que mostram se tratar de uma moradia pequena, em madeira, em condições precárias, com instalações elétricas e telhas aparentes, com frestas grandes nas paredes e no piso de tábuas e nítida fragilidade da construção. Os móveis e utensílios não os mínimos necessários, antigos e em péssimo estado de conservação.

A renda familiar, na data da visita, era de um salário mínimo proveniente da aposentadoria recebida pela genitora, segundo informado à assistente social. As despesas mensais eram de R$ 60,00 com água, R$ 150,00 com energia elétrica, R$ 320,00 com alimentação e R$ 10,00 em cartão para o celular. Relatou que os medicamentos eram obtidos na rede pública de saúde e as roupas recebidas por doação.

Embora não informado no estudo socioeconômico, o pai da requerente é titular de benefício assistencial ao deficiente desde 02/2011 - valor de um salário mínimo (evento 42, Out2). A mãe, nascida em 22/08/1954, atualmente com 66 anos, é aposentada por idade desde 09/2014, benefício no valor de um salário mínimo.

Tenho que o benefício previdenciário recebido pela mãe da parte autora não deve ser considerado no cômputo de renda familiar, porquanto trata-se de benefício de renda mínima pago a pessoa idosa (a partir de quando ela completou 65 anos de idade, em 22/08/2019), assim como o benefício assistencial percebido pelo genitor.

O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), em seu art. 34, dispõe que o benefício assistencial concedido a qualquer membro da família idoso não será computado pra fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Da leitura do dispositivo, conclui-se que o objetivo do legislador foi preservar a renda mínima recebida pelo idoso (no montante de um salário mínimo), excluindo-a do cálculo da renda per capita familiar. Como a intenção primordial foi assegurar a dignidade do idoso, por analogia, tal regra deve ser estendida aos demais benefícios de renda mínima, sejam eles de natureza assistencial ou previdenciária, percebidos pelo idoso, assim como pelas pessoas com deficiência integrantes da família.

Nesse sentido foi a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 580.963/PR, com repercussão geral reconhecida, declarando a inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, sem pronúncia de nulidade, verbis:

Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

(...) 4. A inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafo único, que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não exclusão dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário mínimo, percebido por idosos. Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Omissão parcial inconstitucional.

5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003.

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 580963, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

O STJ também julgou a questão pela sistemática dos recursos repetitivos, decisão com trânsito em julgado em 16/12/2015, firmando o entendimento de que deve ser excluído do cômputo da renda familiar para concessão de LOAS o benefício previdenciário de um salário mínimo recebido por idoso:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.

1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente.

2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.

(REsp 1355052/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 05/11/2015)

Portanto, no cálculo da renda familiar para concessão do benefício assistencial deve ser excluído:

a) o benefício de renda mínima, previdenciário ou assistencial, recebido por idoso com mais de 65 anos;

b) o valor de um salário mínimo de benefício previdenciário de montante superior recebido por idoso com mais de 65 anos; e

c) o benefício assistencial recebido por pessoa com deficiência de qualquer idade.

Note-se que, havendo a supressão da renda, o seu titular deve também ser excluído da divisão para fins de obtenção da renda per capita.

Portanto, operadas a devida exclusão de renda do pai, titular de benefício assistencial, e da mãe, a partir de quando ela completou 65 anos de idade, em 22/08/2019, conclui-se que a autora vive em situação de hipossuficiência desde então (22/08/2019).

No que tange ao HIV, o entendimento atual deste Tribunal é de que o portador do vírus sem sintomatologia da doença não deve ser automaticamente considerado incapaz para o trabalho.

Cito as razões defendidas pelo Desembargador Federal Roger Raupp Rios, em sessão de julgamento realizada em 14/03/2017, no sentido de que há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades.

A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.

A conclusão que se extrai deste julgamento é a de que, estando a doença assintomática, a mera possibilidade de haver estigmatização no seio social não justifica a concessão de benefício por incapacidade, fazendo-se necessária a demonstração em concreto da ocorrência do processo discriminatório. Assim, imprescindível uma análise global, envolvendo as condições pessoais, sociais, e econômicas do segurado que influenciam na reinserção no mercado de trabalho.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS. HIV ASSINTOMÁTICO. INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. O laudo pericial concluiu pela inexistência de incapacidade laboral. Não se trata ainda de deferimento do benefício por incapacidade laboral, devido ao estigma social, levando-se em conta que não há nos autos elementos que induzam à conclusão de dificuldade de reinserção no mercado de trabalho pelo preconceito social. Ao que parece, as dificuldades estão relacionadas aos problemas socioeconômicos, e não ao estigma da doença, já que a parte autora teve o diagnóstico em 2000 e desenvolveu atividade laboral posteriormente a descoberta da doença. 3. Mantida a sentença de improcedência, devem ser majorados os honorários advocatícios, com a suspensão da exigibilidade, em razão da A.J.G. (TRF4, AC 5001934-65.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 30/07/2020)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. hiv. 1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert. 2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez. 3. Ainda que acometida a segurada de infecção assintomática pelo vírus HIV, diante da ausência de incapacidade, o direito ao auxílio-doença será reconhecido caso haja comprovado preconceito e discriminação, os quais associados a outros fatores, impeçam ou reduzam o exercício de atividade laboral remunerada. Hipótese não confirmada nos autos. (TRF4, AC 5013251-94.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 28/05/2020)

No caso em apreço, em que pese o perito judicial tenha concluído pela ausência de incapacidade - impressão influenciada pela escassa documentação atualizada e pela baixa adesão ao tratamento psiquiátrico -, as demais condições pessoais e o contexto social e econômico permitem concluir pela existência de impedimentos de longo prazo.

Entre os aspectos a serem considerados estão: a) a autora tem doença psiquiátrica há mais de 10 anos, com internações hospitalares prévias e baixa adesão ao tratamento, segundo referido pelo médico perito; b) é portadora de HIV que, consabidamente, exige tratamento e cuidados contínuos para manutenção da imunidade elevada, embora o vírus se apresentasse assintomático na data da perícia, além de ser impeditivo para o exercício da atividade remunerada exercida pela autora; c) a requerente tem histórico de prostituição e baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto - 5º ano); d) sofre de obesidade, conforme verificado na audiência em que prestou depoimento (evento 7, Video 1); e e) vive com os pais, idosos, em situação de vulnerabilidade, segundo descrito no laudo socioeconômico.

Todos esses elementos dificultam a colocação no mercado de trabalho, que já se apresenta limitado para profissionais qualificados e em boas condições de saúde física e mental. Assim, constadada a situação de vulnerabilidade, associada a impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual e sensorial capazes de obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com os demais, a requerente faz jus ao benefício assistencial desde a data em que a genitora completou 65 anos de idade, em 22/08/2019.

Como a ação foi ajuizada em 04/10/2019, não há parcelas prescritas.

Provido parcialmente o recurso da parte autora, para conceder-lhe o benefício assistencial ao deficiente desde 22/08/2019.

Correção monetária

A conjugação dos precedentes dos Tribunais Superiores quanto à correção monetária incidente sobre prestações vencidas resulta na aplicação do IPCA-E como índice de atualização dos benefícios assistenciais, em conformidade com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 870947 - Tema 810), ao passo que aos benefícios previdenciários aplica-se o INPC, segundo julgamento do Superior Tribunal de Justiça em recurso representativo de controvérsia (REsp 1495146 - Tema 905).

Portanto, aplicável no caso em tela o IPCA-E como índice de correção monetária.

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º).

Honorários advocatícios

Em consonância com recente entendimento desta Quinta Turma, tendo em vista que a parte autora obteve o principal objeto da demanda, qual seja, a concessão do benefício assistencial, ainda que em período inferior ao pretendido, não há falar em sucumbência recíproca. Precedentes: AC 5009638-32.2019.4.04.9999, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 02/07/2020), AC 5022491-44.2017.4.04.9999, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/02/2021).

Assim, o INSS deve arcar com a integralidade da obrigação pelo pagamento de honorários.

Fixo os honorários de sucumbência no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC.

Inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Considerando os termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença", os honorários no percentual fixado supra incidirão sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Provido parcialmente o recurso da parte autora, para conceder o benefício assistencial desde a data em que a genitora completou 65 anos de idade (22/08/2019). Condenado o INSS ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e com juros de mora pelos índices de poupança, além de honorários advocatícios pelo percentual mínimo das faixas de valor previstas no § 3º do art. 85 do CPC, a incidir sobre as prestações vencidas até a data de julgamento deste recurso, estando isento das custas processuais.

Determinada a imediata implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da autora.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002434522v15 e do código CRC 87fff8f0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008138-86.2019.4.04.7102/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: IRACI DO CARMO ZACARIAS RODRIGUES (AUTOR)

ADVOGADO: RODRIGO ROSA (OAB RS102663)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. EXCLUSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

3. Deve ser excluído do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de renda mínima (valor de um salário mínimo) percebido por idoso e o benefício assistencial recebido por outro membro da família de qualquer idade. Aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

4. Considerando-se que a autora é portadora de HIV e de transtorno afetivo bipolar, patologias associadas às desfavoráveis condições pessoais (situação de risco no trabalho, baixa instrução e qualificação profissional) e financeiras (vive com os pais, idosos, titulares de benefício de renda mínima residentes em moradia precária), restam preenchidos os requisitos para concessão do benefício assistencial desde a data em que a mãe completou 65 anos de idade, em 22/08/2019.

5. Correção monetária, a contar do vencimento de cada prestação, calculada IPCA-E para os benefícios assistenciais, segundo decidido pelo STF em repercussão geral (RE 870947 - Tema 810).

6. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.

7. Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do NCPC, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. Incidência sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que modifica o julgado.

8. O INSS é isento das custas no Foro Federal e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo pagar eventuais despesas processuais. Nos feitos ajuizados a partir de 2015 é isento da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º).

9. Ordem para implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de abril de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002434523v4 e do código CRC d08dd7a1.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 13/4/2021, às 18:23:11

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 06/04/2021 A 13/04/2021

Apelação Cível Nº 5008138-86.2019.4.04.7102/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: IRACI DO CARMO ZACARIAS RODRIGUES (AUTOR)

ADVOGADO: RODRIGO ROSA (OAB RS102663)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/04/2021 08:01:09.