BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. TRF4. 0005340-24.2015.4.04.9999...

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

2. In casu, não preenchido o requisito legal de miserabilidade, deve ser reformada a sentença que determinou a concessão do benefício assistencial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder o benefício assistencial a pessoa com deficiência a contar do requerimento na esfera administrativa, em 09/08/2010, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária, pelo INPC, e juros de mora de 1% ao mês até junho de 2009; e, após tal data, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas e de despesas processuais, estando isenta de custas (fls. 192-195).

A autarquia informou a implantação do benefício (fls. 205-206).

O INSS, em suas razões, sustenta que não está presente o requisito de miserabilidade, pois, além da renda per capita familiar ser alta, a mãe da autora percebe uma pensão por morte e uma aposentadoria rural por idade. Prequestiona a matéria aventada na petição recursal (fls. 198-203).

O Ministério Público opinou pelo provimento da apelação do INSS, pois a requerente reside em casa própria, a renda do grupo familiar foi superior às despesas informadas e a mãe da autora percebe dois benefícios previdenciários (fls. 218-220).

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Do conceito de família

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

Caso concreto

A parte autora protocolizou requerimento administrativo para obtenção de benefício assistencial em 09/08/2010 (fls. 41), indeferido sob o argumento de que ausente a miserabilidade. A presente ação foi proposta em 01/09/2010.

No caso dos autos, a incapacidade para o trabalho e para a vida independente não foi objeto de controvérsia, visto que não contestada pelo INSS. Ademais, os atestados, juntados aos autos (fls. 43 e 181), demonstram que autora é portadora de Síndrome de Down, CID 10 Q 90.9, e realizou transplante de córnea em ambos os olhos, em razão de ceratocone, CID 10 H 18.6.

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, restou comprovada a incapacidade autorizadora da concessão do benefício.

In casu, o estudo social, realizado em 28/03/2012, informou que residiam na mesma casa à época: a autora, Graziela (18 anos); sua mãe, Maria Lourdes (58 anos); e seus irmãos, Gilnei e Joanesa (35 e 22 anos). A renda da mãe e do irmão eram variáveis, provenientes do cultivo de fumo, sendo que na última safra o rendimento mensal foi de R$ 2.270,51, já a renda da irmã era fixa, de um salário mínimo mensal, pelo trabalho no Sindicato dos Trabalhadores Rurais (fls. 97-99).

A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa própria, de alvenaria, com móveis simples, em boas condições de moradia, sem acesso a rede de água e esgoto, em rua não pavimentada, localizada no interior da cidade de Segredo/RS. A conclusão da assistente foi favorável à concessão do benefício, para auxiliar a requerente nas necessidades básicas cotidianas, como realização de consultas, exames médicos, compra de remédios e alimentos (97-99).

Em sede de apelação, o INSS alegou que, além da elevada renda de R$ 2.270,51, a mãe da autora percebe uma aposentadoria rural por idade e uma pensão por morte, além do salário da irmã. Embora as testemunhas ouvidas em audiência de instrução também tenham relatado haver gastos elevados com transporte e exames médicos, em razão do transplante da autora (mídia digital, fls. 125-127), não há, nos autos, quaisquer provas das despesas. Ademais, a renda de R$ 4.340,51 mensais mostra-se elevada para uma família de quatro integrantes, havendo condições suficientes para a mantença do grupo familiar.

Em vista disso, não preenchido o requisito legal de miserabilidade, deve ser reformada a sentença que determinou a concessão do benefício.

Custas processuais e honorários advocatícios a cargo da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em virtude da concessão do benefício da AJG.

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

O apelo da autarquia e a remessa oficial foram providos, para o fim de reformar a sentença que concedeu o benefício assistencial. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/08/2015, na seqüência 241, disponibilizada no DE de 28/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL.