BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. TRF4. 0008238-10.2015.4.04.9999...

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

2. In casu, não foi comprovada a miserabilidade, razão pela qual é indevida a concessão do benefício assistencial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que revogou a antecipação de tutela concedida e julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial, condenando-se a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, fixados em R$ 850,00, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita concedida (fls. 200-201).

A parte autora, em suas razões, sustenta que deveriam ser excluídos do cômputo da renda familiar as aposentadorias rurais dos pais. Argumenta que, nos vários laudos sociais, foi ratificada a situação de vulnerabilidade (fls. 203-208).

O Ministério Público opinou pelo provimento da apelação do autor, já que não deveriam ser computados no cálculo da renda per capita familiar as aposentadorias dos idosos genitores e o salário do irmão (fls. 218-222).

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Do conceito de família

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

A parte autora recebeu benefício assistencial entre 08/06/2000 e 25/08/2006 (fls. 52), cessado em 24/08/2006 (fls. 49), sob o argumento de que ausente a miserabilidade. A presente ação foi proposta em 23/02/2010.

Em primeira abordagem, mister consignar que a incapacidade do requerente do benefício assistencial, referida no art. 20 da LOAS, deve ser entendida como aquela que impede o exercício de atividade laboral; e não, a incapacidade para todos os atos da vida cotidiana. Isso porque tal interpretação estaria em desacordo com o sentido da norma constitucional, uma vez que o art. 203 da Carta Magna estabelece que "a assistência social será prestada a quem dela necessitar". Com efeito, a intenção do legislador, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana, foi proporcionar o benefício de prestação continuada à maior gama possível de portadores de deficiência em situação de miserabilidade, a fim de garantir-lhes uma sobrevivência digna.

Depreende-se, outrossim, que o legislador não poderia limitar o texto constitucional em sua atividade de concretização do direito, razão pela qual a incapacidade aqui referida não pressupõe dependência total de terceiros, tampouco incapacidade para locomover-se e para executar atividades básicas, como alimentar-se, vestir-se e higienizar-se com autonomia, conforme precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido é o entendimento desta Corte, in verbis:

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, restou comprovada a incapacidade autorizadora da concessão do benefício, uma vez que, na inicial, foi acostada certidão de interdição do requerente (fls. 45). A perícia médica, realizada em 22/08/2010, apontou que o autor é portador de retardo mental profundo (CID 10 F73.1), desde o nascimento, sendo total e absolutamente incapaz para os atos da vida diária e para gerir a subsistência, pois não desenvolveu linguagem, motricidade e controle esfincteriano (fls. 145-146).

In casu, o primeiro estudo social realizado em 04/07/2012, informou que residiam na mesma casa à época: o autor, Elton (34 anos); seu pai, Aloisio (59 anos); sua mãe, Célia (61 anos). A renda familiar era, na data da perícia, de um salário mínimo, proveniente da aposentadoria da mãe (fls. 149-151).

No segundo laudo social, datado de 07/05/2013, a renda era de dois salários mínimos, oriunda da aposentadoria da genitora e do benefício assistencial de Elton (fls. 176-177).

Terceiro estudo social, realizado em 26/02/2014, relatou que também residia na mesma casa um irmão do autor, Leandro (23 anos). A renda familiar era advinda da aposentadoria rural dos genitores, no valor de um salário mínimo para cada, e do trabalho formal do irmão, no valor de R$ 1.000,00 (fls. 192-193).

No primeiro estudo social, a assistente observou que o requerente permanecia acamado e que havia um forte cheiro de urina no quarto em que ele se encontrava. Relatou que havia um volume demasiado na região genital do autor, sendo afirmado pela mãe que possuía uma hérnia escrotal. A conclusão da assistente foi favorável à concessão do benefício, tendo em vista a dependência do autor (fls. 149-151)

A assistente social, no segundo laudo, afirmou que a família vivia em uma casa de madeira, com cinco cômodos e banheiro externo, com móveis simples, localizada no meio rural da cidade de Boa Vista do Buricá/RS. Na visita social, a mãe do autor narrou que ele teve paralisia e é auxiliado pelos pais em todas as tarefas cotidianas. A assistente ainda referiu que o único meio de transporte da família é um automóvel velho, "Fusca" (fls. 168-169).

No terceiro estudo social, a assistente consignou que o requerente tinha começado a receber fraldas geriátricas do Município e que o grupo familiar possuía um "Fiat Uno", ano 2006, e uma motocicleta, ano 2005 (fls. 192-193).

Assim, tendo em vista que a renda da família é superior a três salários mínimos, que possuem dois veículos e que o autor ainda recebe auxílio por parte do Município, tenho que não foi comprovado o requisito de miserabilidade. Saliento, por necessário, que os pais do autor não se enquadram na acepção legal de idosos, pois, na data de realização do estudo social, não tinham ainda 65 anos, razão pela qual a aposentadoria de ambos deve ser mantida no cômputo da renda familiar.

Em vista disso, não comprovado o requisito legal de miserabilidade, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial, inclusive no que tange às custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade resta suspensa, em razão da assistência judiciária gratuita

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 47, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.