PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. FUNGIBILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE. QUALIDADE DE...

1. Comprovados os requisitos da deficiência para o labor e hipossuficiência econômica do grupo familiar, cabível a concessão do benefício assistencial.

2. Na hipótese, não comprovado o requisito da atual situação de risco social, não tem direito a parte autora à concessão do benefício assistencial de prestação continuada.

3. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral.

4. Para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez devem ser preenchidos os seguintes requisitos: - qualidade de segurado do requerente; - cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; - superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; - caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

5. Na hipótese, a incapacidade comprovada apenas após a perda da qualidade de segurado do requerente, inviável o deferimento do benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora contra sentença (prolatada em 30/07/2016 na vigência do NCPC) que julgou improcedente o pedido de benefício assistencial, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

Em suas razões recursais requereu a reforma da sentença, para que seja concedida aposentadoria por invalidez, por ser mais vantajosa e, alternativamente, o benefício de prestação continuada.

Sem as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento da apelação, no que diz respeito à concessão do benefício assistencial.

Convertido o julgamento em diligência em 17/11/2016 pela então relatora, Des. Federal Vânia Hack de Almeida para complementação do laudo socioeconômico (fl. 118).

É o relatório.

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes.

Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou

1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas);

2) Situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).

Na hipótese, adoto como razão de decidir os fundamentos na sentença (fl. 102 verso):

No que se refere à questão de risco social, tendo em vista a inconstitucionalidade dos artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003, reconhecida no julgamento dos REs 567985 e 580963 em 18.04.2013, a miserabilidade para fins de benefício assistencial deve ser verificada em cada caso concreto.

De acordo com o estudo social realizado em 27/05/2012 (fls.69/71) o autor reside com sua mãe, a Sra. Maria Tereza Barcelos da Silva, nascida em 22/07/1948, em casa mista inacabada, ganha na justiça por usucapião, na qual residem há 29 anos. A mãe do autor relatou que desde novembro (2011), encontram-se residindo com a família, provisoriamente, Silvano Barcelos da Silva, 31 anos, também filho de Maria Tereza e sua companheira Eliane, 34 anos. A renda familiar provém da aposentadoria da Sra. Maria Tereza, no valor de um salário mínimo, e da pensão por morte NB 167.832.540-3 no valor de R$ 1.663,65. A Sra. Maria Tereza alegou que há alguns meses está recebendo o salário com desconto de R$ 82,00, visto que precisou fazer um empréstimo, administrando o restante para o pagamento de água R$50,00, luz R$ 50,00, alimentos R$ 200,00 e medicamentos R$100,00, totalizando em torno de R$ 400,00. Relatou ainda, que possuem cartão assistencial para isenção do transporte público municipal, ela por ser idosa e ele por ser portador de deficiência. O laudo concluiu que apesar dos critérios para a concessão deste benefício, a família encontra-se em situação de vulnerabilidade social. Visto que um salário mínimo tem se tronado insuficiente para garantir as despesas básicas e habituais da família. Ainda seguindo os critérios de renda, a família não se encontra em situação de extrema pobreza.

Realizado novo estudo socioeconômico em 17/06/2017 (fls.124/126 e verso), cujo laudo transcrevo excertos:

A jurisprudência desta Corte Regional, bem como do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso de 65 anos ou mais (salvo quando recebido por força de deficiência, quando então o requisito etário é afastado) deve ser excluído da apuração da renda familiar, bem como essa renda mínima não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família (Pet n.º 7203/PE - 3ª Seção - Unânime - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 11-10-2011; TRF4 - AC n.º 0019220-88.2012.404.9999 - 6ª T. - unânime - Rel. Des. Celso Kipper - D.E. 22-03-2013; REsp n.º 1112557/MG - 3ª Seção - unânime - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009).

Destarte, a lei é clara ao autorizar a exclusão do cômputo da renda familiar apenas o benefício percebido por outro integrante da família, de valor mínimo e não pensão por morte, como no caso em questão.

Assim, excluindo-se a renda advinda da aposentadoria por idade de Maria Tereza Barcelos da Silva, no valor de um salário mínimo, restaria ainda a título de renda mensal, a Pensão por Morte por ela titulada NB 167.832.540-03 no valor de R$ 1.663,65, cuja pesquisa Plenus acompanha o voto, razão pela qual entendo que não restou configurada a situação de risco social necessária à concessão do benefício.

Por consequência, prima facie, não obstante as condições modestas de vida apuradas no laudo social, entendo que não restou configurada a situação de vulnerabilidade social e renda mensal insuficientes para fazer frente às necessidades básicas de sobrevivência.

Vale lembrar que o benefício em questão não se destina a complementar a renda de pessoas pobres, mas à extirpação da miséria e à reabilitação da dignidade humana, em situações de total desamparo familiar e social, que não é o caso da parte autora.

Assim, indevido o benefício assistencial.

No entanto, o recurso da parte autora não se restringiu ao pedido de concessão de benefício assistencial, mas que fosse concedida aposentadoria por invalidez, por ser mais vantajosa.

Destarte, há que se aplicar o princípio da fungibilidade dos benefícios, que torna possível, diante da prova produzida nos autos, o enquadramento do caso concreto em hipótese jurídica diversa daquela pretendida pelo autor. Em última análise, trata-se de dar aplicação ao princípio da mihi factum, dabo tibi jus.

Inicialmente, para apreciação e julgamento da lide forçoso estabelecer os requisitos para concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

A concessão do auxílio-doença está regulada no art. 59, da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

O benefício da aposentadoria por invalidez, de outra banda, está previsto nos arts. 42 e seguintes da mesma lei:

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91), salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único, (restabelecimento da qualidade de segurado) da lei 8.213/91, conforme o caso.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

No caso dos autos, do CNIS acostado (fl.29) verifica-se que Darlan Barcelos da Silva exerceu as seguintes atividades laborativas:

- Cahiva Madeiras Ltda. no período de 16/03/1989 a 23/10/1990;

- Klabin S.A. no período de 16/11/1990 A 05/07/1991;

- Companhia Geral De Indústrias no período de 23/04/1992 A 07/07/1995;

- Indústria De Papel Pedras Brancas Ltda. no período de 03/12/1996 a 19/12/1997;

- Fabrica De Papel Guaíba Ltda. no período de 03/12/1996 a 19/12/1997;

- Fabrica De Papel Guaíba Ltda. no período de 01/11/1997;

- Chance Master Assessoria Em Recursos Humanos Ltda. no período de 16/10/1998 a 05/12/1998;

- Motrix Transporte e Serviços Ltda. no período de 14/06/1999 a 12/08/1999.

Nesse contexto, no qual a última contribuição ao RGPS ocorreu em 08/1999, aplicando-se os prazos previstos no art. 15, II, §§ 2º e 4º, o requerente manteve a qualidade de segurado do RGPS até o ano de 2001, não havendo registros posteriores de contribuições previdenciárias.

Assim, Darlan Barcelos da Silva já não detinha a condição de segurado da previdência quando do início da incapacidade no ano de 2010, data fixada pelo expert (fl.79).

Destarte, a ausência do requisito qualidade de segurada causa óbice à concessão do benefício postulado.

Nesse sentido, recente precedente desta Corte:

Por tais razões, reconheço a falta de preenchimento dos requisitos à concessão dos benefícios pleiteados em fase recursal, mantida hígida a sentença de improcedência.

Negado provimento à apelação.

Como fixados na sentença.

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Negado provimento à apelação, eis que não não restou configurada a situação de vulnerabilidade social necessário ao benefício assistencial, bem como a qualidade de segurado do RGPS, necessária à aposentadoria por invalidezl, razão pela qual deve ser mantida hígida a sentença de improcedência.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2018, na seqüência 72, disponibilizada no DE de 24/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.