PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. DEFICIÊNCIA COMPROVADA. HIV. PORTADORA ASSINTOMÁTICA. ESTIGMA SOCIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 1...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004398-97.2018.4.04.7121/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: ADRIANA ROCHA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: ADRIANA GARCIA DA SILVA (OAB RS054703)

ADVOGADO: YOHANA KOHLER DA SILVA (OAB RS112488)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 29/04/2019 na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido lançando o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, fulcro no art. 487, I do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por JONATAN HENRIQUE CARVALHO MORANDI, representado por sua genitora Luciane Carvalho de Oliveira, em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, conforme fundamentação supra.

Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono do demandado, que fixo em 20% sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, § 2° do CPC, considerando o tempo de tramitação, o trabalho realizado e a natureza da lide. Fica, porém, dispensado do pagamento, uma vez que beneflciário da AJG.

Na hipótese de interposição de recursos voluntários pelas partes - notadamente recurso de apelação - cumprirá ao cartório intimar a parte contrária para contrarrazões no prazo de 15 dias e, imediatamente após - apresentadas ou não as contrarrazões - proceder à remessa dos autos ao TRF4, independentemen- te de conclusão.

Publique-se. Registre-se. lntimem-se. Após o trânsito em julgado, arquive-se. Reciuisitem-se os honorários periciais.

Recorreu a parte autora levantando preliminar de cerceamento de defesa por não se ter realizado perícia médica psiquiátrica e complementar. No mérito, alegou que a incapacidade laborativa da autora restou reconhecida pelo Estudo socioeconômico e comprovada pelos documentos médicos apresentados, não superados pelas conclusões da perícia médica judicial.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Cerceamento de defesa

Nas suas razões recursais, a parte autora sustenta, preliminarmente, ter havido cerceamento do seu direito de defesa em razão de o juiz de primeiro grau sentenciar o feito sem oportunizar a produção de prova pericial complementar na área de psiquiatria.

No entanto, cumpre ao magistrado aferir se há elementos de prova suficientes, nos autos, à formação de sua convicção.

O art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil [Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.] faculta ao Juiz da causa determinar a produção de provas tão somente nos casos em que entender necessária a complementação da instrução do processo.

A jurisprudência está cristalizada há muito tempo no sentido de que, sendo o Juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não da sua realização. Em prevalecendo o princípio da verdade real, o arcabouço probatório deve possibilitar ao Magistrado a formação do seu convencimento acerca da lide proposta. Deste modo, a ele é dada a faculdade de determinar as diligências necessárias para dissipar as dúvidas que porventura persistam. O princípio inquisitório, ainda que adotado supletivamente no nosso sistema processual - visto que a regra é que as partes produzam as provas, segundo o princípio dispositivo - denuncia que o juiz tem liberdade para definir as provas que entender necessárias ao deslinde da lide.

Nesse sentido o entendimento desta Quinta Turma: AC 5046061-59.2017.4.04.9999, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, juntado aos autos em 01/03/2018; AC 5051205-14.2017.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Carlos Canalli, juntado aos autos em 23/02/2018.

Saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo, ainda que baseada em laudos médicos particulares, não implica, por si só, realização de nova perícia ou complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas pela requerente foram devidamente atendidas.

Refiro, por pertinente que, via de regra, tenho entendido que as enfermidades psíquicas devem ser apreciadas por perito psiquiatra, mas que, diante das condições do caso concreto e da amplitude da apreciação do laudo pericial lançado, entendo que foram atendidas as exigências necessárias para a apreciação da causa.

Assim, não há falar em cerceamento de defesa, uma vez que a magistrada a quo entendeu desnecessária a dilação probatória requerida pela autora.

Do Benefício Assistencial

A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DESNECESSIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.741/2003. APLICAÇÃO ANALÓGICA.
EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO PERCEBIDO POR IDOSO OU DEFICIENTE.
1. Esta Corte Superior já firmou entendimento no sentido da inaplicabilidade do disposto no art. 543-C do CPC nesta instância, em relação ao julgamento dos recursos que tratam sobre a mesma matéria afetada à observância do rito previsto no citado dispositivo.
2. No cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por pessoa idosa a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, este último por aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1117833/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 02/10/2013)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. EXCLUSÃO BENEFÍCIO. VIABILIDADE. CONSECTÁRIOS. 1. Comprovados os requisitos da idade avançada e hipossuficiência econômica do grupo familiar, cabível a concessão do benefício assistencial. 2. A jurisprudência desta Corte Regional, bem como do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso de 65 anos ou mais (salvo quando recebido por força de deficiência, quando então o requisito etário é afastado) deve ser excluído da apuração da renda familiar. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4 5027464-76.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 27/06/2019)

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA IDOSA. REANÁLISE DO PEDIDO ADMINISTRATIVO. EXCLUSÃO. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. CÔNJUGE IDOSO. POSSIBILIDADE. NOTIFICAÇÃO. AUTORIDADE COATORA. NECESSIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. O mandado de segurança destina-se à proteção de direito líquido e certo, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009, sendo exigível a prova pré-constituída, uma vez que não admite dilação probatória. 2. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo. 4. O pedido para que reanalisado o requerimento administrativo, excluindo-se do cálculo da renda familiar a aposentadoria de um salário mínimo recebida pelo cônjuge idoso, por ser matéria de direito, pode ser conhecido. Contudo, tendo em vista que a autoridade coatora não foi notificada, não havendo a formação da relação da processual, é de ser anulada a sentença, para que retorne o feito à origem e proceda-se ao regular processamento do mandado de segurança. (TRF4, AC 5000466-94.2019.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2019)

Também deverá ser desconsiderado o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade, como vem sendo decidido desde longa data por esta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTS. 203, V, DA CRFB/88 E 20 DA LEI N.º 8.742/93. MISERABILIDADE. COMPROVAÇÃO.

1. A constitucionalidade do § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 (STF, ADIN 1.232, Plenário, Rel. p/acórdão Min. Nelson Jobim, DJU 01-6-2001 e RCL 2303-AgR, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-4-2005) não desautoriza o entendimento de que a comprovação do requisito da renda mínima familiar per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, necessária à concessão do benefício assistencial, não exclui outros fatores que tenham o condão de aferir a condição de miserabilidade da parte autora e de sua família.

2. Para fins de aferir a renda familiar nos casos de pretensão à concessão de benefício assistencial, os valores de benefícios decorrentes de incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) devem ser considerados distintamente se comparados aos valores referentes aos outros benefícios previdenciários, porquanto aqueles, via de regra, devem fazer frente às necessidades geradas pela incapacidade que ensejou a concessão do benefício, não se podendo dar-lhes a dimensão, à vista do princípio da razoabilidade, de também atender a todas as demais exigências do grupo familiar.

3. Caso em que o único rendimento do grupo familiar (autora, mãe e pai), resume-se ao benefício de aposentadoria por invalidez percebido pelo genitor, de valor mínimo (R$ 300,00), que, se excluído, configura a situação de renda inexistente, expondo a situação de risco social, necessária à concessão do benefício.

(EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, Relator o Juiz Federal João Batista Lazzari, unânime, DE 20/07/2009)

Tal orientação é adotada por esta Turma, consoante segue:

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. EXCLUSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo. 2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. 3. Deve ser excluído do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de renda mínima (valor de um salário mínimo) percebido por idoso e o benefício assistencial recebido por outro membro da família de qualquer idade. Aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). 4. Preenchidos os requisitos, é de ser concedido o benefício assistencial desde a DER, em 10/2012, até a data da concessão administrativa, em 03/2016. 5. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009. 6. Juros de mora simples de um por cento (1%) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009, e, a partir de tal data, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997. 7. Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do NCPC, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. 8. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigos 2º, parágrafo único, e 5º, I da Lei Estadual 14.634/2014). (TRF4, AC 5000626-03.2016.4.04.7120, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2019)

Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").

O Superior Tribunal de Justiça corrobora tal orientação, como demonstram os seguintes arestos:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA MENSAL PER CAPITA. CONCEITO DE FAMÍLIA. ART. 20, § 1º, DA LEI N. 8.742/93, ALTERADO PELA LEI N. 12.435/2011. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão do benefício da assistência social à pessoa com deficiência. Foram interpostos recursos especiais pelo beneficiário e pelo Ministério Público Federal. II - O Tribunal de origem negou o benefício assistencial pleiteado por entender que a renda mensal, proveniente da aposentadoria por invalidez do cunhado e do salário do sobrinho da parte autora, é suficiente para prover o seu sustento, afastando, assim, a condição de miserabilidade.
III - O conceito de renda mensal da família contido na Lei n. 8.472/1991 deve ser aferido levando-se em consideração a renda das pessoas do grupo familiar indicado no § 1º do citado art. 20 que compartilhem a moradia com aquele que esteja sob vulnerabilidade social (idoso, com 65 anos ou mais, ou pessoa com deficiência), qual seja: "[...] o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto".
IV - Portanto, entende-se que "são excluídas desse conceito as rendas das pessoas que não habitem sob o mesmo teto daquele que requer o benefício social de prestação continuada e das pessoas que com ele coabitem, mas que não sejam responsáveis por sua manutenção socioeconômica" (REsp n. 1.538.828/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017.) Ainda nesse sentido: REsp n. 1.247.571/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/12/2012.
V - Assim, deve ser afastado o entendimento da Corte de origem que fez somar a renda do cunhado e do sobrinho. Ainda que vivam sob o mesmo teto do requerente do benefício, seus rendimentos não devem ser considerados para fins de apuração da hipossuficiência econômica a autorizar a concessão de benefício assistencial, pois não se enquadram conceito de família previsto no § 1º do art. 20 da Lei n.
8.742/93.
VI - Recursos especiais providos.
(REsp 1727922/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ARTS. 2º, I E V, E PARÁGRAFO ÚNICO, E 16 DA LEI N. 8.213/1991. SÚMULA 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. ART. 20 DA LEI N. 8.213/1991.
CONCEITO DE RENDA FAMILIAR. PESSOAS QUE VIVAM SOB O MESMO TETO DO VULNERÁVEL SOCIAL E QUE SEJAM LEGALMENTE RESPONSÁVEIS PELA SUA MANUTENÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA.
1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ.
2. O conceito de renda mensal da família contido na Lei n. 8.472/1991 deve ser aferido levando-se em consideração a renda das pessoas do grupo familiar indicado no § 1º do artigo 20 que compartilhem a moradia com aquele que esteja sob vulnerabilidade social (idoso, com 65 anos ou mais, ou pessoa com deficiência).
3. São excluídas desse conceito as rendas das pessoas que não habitem sob o mesmo teto daquele que requer o benefício social de prestação continuada e das pessoas que com ele coabitem, mas que não sejam responsáveis por sua manutenção socioeconômica.
4. No caso, o fato de a autora, ora recorrente, passar o dia em companhia de outra família não amplia o seu núcleo familiar para fins de aferição do seu estado de incapacidade socioeconômica.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(REsp 1538828/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017)

No que se refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.

Do caso concreto

A controvérsia dos autos cinge-se à configuração da deficiência da autora, estando fundado o requisito miserabilidade no Estudo socioeconômico do evento 28;

O laudo médico lançado em 19/02/2019, por Médico Clínico Geral (evento 42, LAUDOPERIC1), não identificou incapacidade laborativa, diagnosticando quadro de Doença pelo Vírus da Imunodeficiência Humana - HIV, não especificada, CID B 24 e Miocardiopatia Isquêmica, CID I 25.5.

Explicitou o laudo que a autora se encontra assintomática para SIDA, tendo sido submetida a angioplastia em 02/2018.

Cabe referir que os documentos médicos apresentados pela parte autora não permitem concluir que sofra de enfermidade psiquiátrica incapacitante, na medida em que apresentados apenas os documentos relativos ao seu encaminhamento para cirurgia cardiológica e relativos ao seu tratamento retroviral (evento 1, ATESTMED8), o que ratifica as conclusões periciais de que a autora se encontra com estado mental normal (lúcida, normovigil, normotenaz, orientada auto e alopsiquicamente, colaborativa, pensamento lógico e coerente). Deste modo, ausente indicação pericial e documentos médicos que apontem enfermidade de natureza psiquiátrica, não se há de questionar o laudo médico lançado pelo expert, sendo de apontar que o Estudo socioeconômico, ao indicar depressão e tentativas de suicídio lastreou-se nos relatos da autora, não tendo sido apresentada a documentação.

Deste modo, em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, diante da prova técnica produzida pelo expert de confiança do Juízo, não há como acolher a irresignação, em especial levando em consideração que a autora, não se encontra incapacitada.

Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais, bem como a presunção de legitimidade do laudo pericial administrativo que concluíram pela capacidade para o trabalho.

A existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários por incapacidade e, no caso, de amparo assistencial por incapacidade.

Com efeito, capacidade e incapacidade, eficiência e deficiência, segurança e risco, são binômios que só ganham sentido a partir dos corpos inseridos no mundo onde habitam. Mundo esse gestado pela relação complexa entre as diversas esferas da vida pessoal, corporal, psíquica, social, política, laboral e cultural, onde uma dimensão constrói a outra e é por ela simultaneamente construída. Não há, de fato, existência humana fora do tempo e do espaço socialmente construídos e vividos. Daí que saúde e doença, capacidade e incapacidade, eficiência e deficiência só possam ser corretamente compreendidos no tempo histórico, que é sempre e necessariamente social.

Por outro lado, o modelo social abre espaço para concluir pela capacidade para o trabalho sempre que, não obstante alguma limitação, o indivíduo tiver à sua disposição meios socialmente acessíveis, que lhe permitam desempenhar adequadamente e sem prejuízo à saúde as funções atinentes à sua ocupação.

No modelo biopsicossocial, a avaliação biomédica que registra assintomatologia em segurado vivendo com HIV/AIDS, não tem como ignorar o preconceito e a discriminação presentes na vida em sociedade. A questão é verificar, no caso concreto, quais as possibilidades e os impedimentos que o indivíduo experimenta na vida em sociedade, que podem resultar em redução total ou parcial de capacidade para exercício de atividade laboral remunerada, como também impliquem restrição de participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições.

Logo, há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática para AIDS, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades.

Neste sentido, recentíssimo julgamento desta Turma neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VÍRUS HIV. PORTADOR ASSINTOMÁTICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado. 2. O fato de ser portador do vírus HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício. 3. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade de trabalho, hipótese configurada nos autos. 4. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. Ausente a incapacidade para o trabalho, não faz jus a parte autora ao benefício por incapacidade. 5. Sentença mantida. Adequada de ofício a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, considerando o disposto no art. 85, §2º, I ao IV, e §11, do CPC. (TRF4, AC 5062403-48.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/07/2018)

No caso dos autos, observa-se que o Estudo Social indica que a autora enfrenta o preconceito por conta de suas condições de vida. Observe-se (evento 28, LAUDO1):

Durante a visita domiciliar, Adriana, com a colaboração da filha Luanda, se colocou de forma contributiva, fornecendo as informações necessárias para a elaboração deste documento. Portadora do Vírus da Imunodeficiência Humana (HIV) depressão, hipertensão arterial, tabagismo, angina, anemia, cálculos renal e vesicular, febre reumática, hérnia abdominal, cardiopatia isquêmica, sofreu infarto agudo do miocárdio. Manifesta falta de ar, dores nas pernas, choros, irritabilidade, tendência ao isolamento, não gosta de realizar os cuidados pessoais (higienização). Com histórico de violência doméstica, drogadição, atentou várias vezes contra a própria vida, esteve em reclusão prisional por um período de 05 (cinco) anos. Há 01 mês em prisão domiciliar. Não possui renda própria. Reside sozinha nos fundos do terreno da filha, com quem conta para a manutenção da subsistência. Conta com auxílio da filha (beneficiária do Programa Bolsa Família – R$ 253,00) e do genro, gari (R$ 954,00 / 01 salário mínimo). A residência cedida está localizada em região urbana em risco social e de fácil acesso aos serviços públicos. Percebe-se que a requerente enfrenta barreiras na participação plena de igualdade nas relações interpessoais, vida comunitária e social e, enfrenta o preconceito da sociedade e sem condições de prover seu próprio sustento.

Logo, entendo que está presente o impedimento de longo prazo que enseja a concessão do benefício.

Ademais, o Estudo Social descreve ausência de renda própria, e condições de moradia improvisadas nos fundos da casa da filha, que é titular do bolsa-família e cujo esposo é gari, ou seja, depende do auxílio de familiares que recebem auxílio do governo para sobreviver. Entendo, pois, que se evidencia a situação de risco social autorizadora da concessão do benefício.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data em que a autora passou para a prisão domiciliar, deixando de ser provida pelo estado, o que, para os fins do processo, fixo em 27/11/2018, de acordo com a informação do laudo pericial que indica que a autora passara para a prisão domiciliar um mês antes.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que após o julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, determinando a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, recentemente, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo efeito suspensivo a embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.

Igualmente, quanto ao Tema 905 julgado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018), onde restou assentado que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991, e os juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), a Vice-Presidência do egrégio STJ, em exame de admissibilidade de recurso extraordinário no REsp 1.492.221/PR, proferiu decisão, publicada no DJe de 8/10/2018, atribuindo "efeito suspensivo até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810/STF)".

Consabido que no dia 03/10/2019, o egrégio Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE, selando o entendimento de que o IPCA-E deve ser o índice aplicado para os débitos previdenciários devidos pela Fazenda Pública. Contudo, o acórdão não foi publicado.

Com estes contornos, e a fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre os temas (810 e 905), a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença ou do acórdão (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Caso o valor da condenação apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III,e 5º do referido dispositivo legal.

Tendo em conta a inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Honorários periciais a serem suportados pelo INSS , já requisitados via Sistema AJG (evento 30).

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). O mesmo ocorre no que toca à Taxa Única de Serviços Judiciais, instituída pelo art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Neste contexto, merece parcial provimento à apelação para julgar parcialmente procedente o pedido, concedendo o benefício assistencial à autora desde 27/11/2018.

Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

De ofício, determinado o imediato cumprimento do acórdão.

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, determinar o imediato cumprimento do acórdão.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001297704v20 e do código CRC a8f3d7f9.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004398-97.2018.4.04.7121/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: ADRIANA ROCHA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: ADRIANA GARCIA DA SILVA (OAB RS054703)

ADVOGADO: YOHANA KOHLER DA SILVA (OAB RS112488)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. requisitos. deficiência COMPROvadA. HIV. PORTADORA ASSINTOMÁTICA. ESTIGMA SOCIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.

1. São dois os requisitos para a concessão do benefício assistencial : a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. A despeito de o magistrado não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos aptos a afastar as conclusões periciais, bem como a presunção de legitimidade do laudo pericial administrativo que concluíram pela capacidade para o trabalho. 4. Constata-se impedimento de longo prazo por ser a apelante portadora assintomática do vírus HIV, diante da presença de estigma social que impede a plena participação da autora na sociedade. 5. A renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família. Precedentes do STJ e desta Corte. 6. Termo inicial do benefício na data da prisão domiciliar da autora, quando esta deixou de ser provida pelo Estado. 7. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. 8. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de novembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001297705v5 e do código CRC 4b7cbd2c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 17/09/2019

Apelação Cível Nº 5004398-97.2018.4.04.7121/RS

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: ADRIANA ROCHA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: ADRIANA GARCIA DA SILVA (OAB RS054703)

ADVOGADO: YOHANA KOHLER DA SILVA (OAB RS112488)

ADVOGADO: LUCIANA ZAIONS (OAB RS086387)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:37:55.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 19/11/2019

Apelação Cível Nº 5004398-97.2018.4.04.7121/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

SUSTENTAÇÃO ORAL: ADRIANA GARCIA DA SILVA por ADRIANA ROCHA DE SOUZA

APELANTE: ADRIANA ROCHA DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: ADRIANA GARCIA DA SILVA (OAB RS054703)

ADVOGADO: YOHANA KOHLER DA SILVA (OAB RS112488)

ADVOGADO: LUCIANA ZAIONS (OAB RS086387)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:37:55.