PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. TRF4. 5023102-60.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023102-60.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA GORETE RICHARTZ GOMES (Pais)

APELADO: ISABEL RICHARTZ GOMES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 07/06/2018 (Evento 2 - CERT65), que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial devido à pessoa com deficiência, desde a data da cessação administrativa do benefício (01/07/2015) e confirmou a decisão que antecipou os efeitos da tutela, para determinar que o réu restabeleça imediatamente o benefício pleiteado pela autora.

Sustenta, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos necessários. Alega, outrossim, que a renda per capita da família está acima do limite fixado pela legislação de regência.

Refere, inclusive, ser preciso comprovar a miserabilidade e a impossibilidade total de a família assumir a responsabilidade pelo sustento do grupo familiar. Nesse passo, salienta-se que o benefício assistencial, de acordo com as prescrições legais vigentes, deve ser cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização. Além disso, o pagamento respectivo deverá ser cessado no momento em que superadas as condições que lhe deram origem.

Aduz que, no presente caso, não há como reconhecer a boa-fé da parte autora, pois se locupletou com o recebimento de benefício previdenciário de forma ilegal e indevida, devendo ressarcir ao Erário todos os valores recebidos indevidamente. E mesmo que se entenda que a parte autora agiu de boa-fé, a legislação previdenciária é clara sobre a possibilidade de cobrança/desconto dos valores pagos indevidamente (APELAÇÃO73).

Requer a reforma do decisum a fim de que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos iniciais.

Com as contrarrazões (CONTRAZ76), subiram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo desprovimento do recurso (Evento 10, nesta instância - PET1).

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

A Proteção Social almejada pela Constituição, que condensa a vontade do povo, está intimamente relacionada com a prática da Justiça Social. Enquanto importante vértice desta, a proteção social supõe a redução das desigualdades, objetivo que representa a busca incessante da equidade como valor estruturante de uma sociedade democrática e fraterna baseada no respeito aos direitos humanos e à dignidade da pessoa.

Um dos desafios primordiais é a igualização dos deficientes. É dizer: o desiderato constitucional, traduzido em políticas públicas assistenciais, de possibilitar aos deficientes, o quantum satis, a compensação de suas limitações, para que possam desfrutar de uma vida normal ou igual aos demais indivíduos em termos de capacidades e oportunidades.

Embora não seja suficiente, a renda mínima de subsistência proporcionada pelo BPC é imprescindível. Representa, digamos assim, o início de tudo! Bem lembra Diniz (Deficiência e igualdade: o desafio da proteção social. In: MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Débora; BARBOSA, Lívia (org.). Deficiência e igualdade. Brasília: LetrasLivres - EdUnB, 2010, p. 14), que a "inclusão das pessoas deficientes na vida social passa por assegurar-lhes um nível básico de rendimento e, ao que tudo indica, esse nível pode ser maior que o necessário para as demais pessoas".

Na execução das políticas públicas assistenciais voltadas ao deficiente, o primeiro desafio é distinguir incapacidade para o trabalho com deficiência. Tem-se visto, no exercício da magistratura, amiúde, essa confusão a permear as avaliações técnicas e a compreensão judicial acerca da deficiência.

A Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência, da Organização das Nações Unidas, aprovada e ratificada pelo Brasil, define pessoas com deficiência como "aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas".

Considera-se que a partir da internalização da Convenção dos Direitos das Pessoas Deficiente da ONU no sistema normativo brasileiro, com dignidade de Emenda Constitucional, houve substituição do conceito de deficiência como incapacidade para o trabalho e para a vida independente para um novo conceito de deficiência.

A deficiência encontra-se agora conceituada pelo preâmbulo Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, em sua alínea "e", "reconhecendo que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas".

A circunstância de a Convenção ter sido aprovada na forma do disposto no art. 5º, § 3º, da CF, com hierarquia normativa equivalente a emenda constitucional, confere-lhe maior relevância, tornando obrigatória a sua consideração por toda e qualquer norma infraconstitucional sobre a matéria, revogadas as que lhe sejam afrontosas.

O primeiro avanço na avaliação técnica da deficiência ocorreu com a introdução dos novos parâmetros para avaliação do requisito de deficiência. O Decreto nº 6.214/07, que regulamentou o benefício de prestação continuada, tratou de nortear a avaliação da deficiência do segurado, exigindo a observância da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, e a realização da perícia social, a partir de 2009.

Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54a Assembleia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001 (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011).

[...]

2° A avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, a avaliação médica considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades (Redação dada pelo Decreto n° 7.617, de 2011).

Conforme preceitua o art. 20 da Lei n° 8.742/93, com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 12.435, de 2011),

O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei n° 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

A Lei n° 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela portadora de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

E a Lei n° 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.

Com o advento do Estatuto da Pessoa Deficiente (Lei nº 13.146/15), a redação do art. 20, § 2º, da Lei n° 8.742/93, passou a ser a seguinte:

Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Para dar sentido ao novel texto legal, precisa-se recorrer ao art. 3º, inciso IV, da Lei 13.146/15, que traz a conceituação das diferentes espécies de barreiras que podem obstruir a participação em igualdade de condições da pessoa com deficiência:

IV- barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros, classificadas em:

a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias e nos espaços públicos e privados abertos ao público ou de uso coletivo;

b) barreiras arquitetônicas: as existentes nos edifícios públicos e privados;

c) barreiras nos transportes: as existentes nos sistemas e meios de transportes;

d) barreiras nas comunicações e na informação: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de tecnologia da informação;

e) barreiras atitudinais: atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas;

f) barreiras tecnológicas: as que dificultam ou impedem o acesso da pessoa com deficiência às tecnologias.

Portanto, é patente a diferença entre os dois conceitos. A incapacidade necessita da deficiência, e que esta impeça o regular exercício das atividades laborais, enquanto que a deficiência não pressupõe a incapacidade para estar presente.

Conclui-se que, no plano normativo, é defeso conceituar a deficiência que enseja o acesso ao BPC-LOAS como aquela que incapacite a pessoa para a vida independente e para o trabalho. Deficiente passa a ser "aquele que possui algum tipo de impedimento, que, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas".

Cumpre lembrar, como premissa, que o conceito de deficiência deve ser conjugado com a situação de vulnerabilidade ou precariedade econômica, o que torna ainda mais acentuadas as dificuldades do deficiente em relação à hostilidade do ambiente social. Para um deficiente oriundo de família abastada, as suas limitações podem ser compensadas com certa facilidade (cuidados especiais, tecnologia, logística etc), mas para o pobre, os desafios serão sempre mais difíceis de serem transpostos, exacerbando as suas desigualdades sociais.

Evidentemente, a perícia e a compreensão judicial acerca da deficiência precisam levar em conta tais pressupostos. Uma análise que se limita ao conceito de deficiência enquanto exclusiva limitação do corpo (modelo biomédico), sem atentar para a relação indivíduo/sociedade (modelo biopsicossocial), coloca por terra o próprio desiderato constitucional de Proteção Social aos deficientes. Bem observou o Desembargador Federal Roger Raupp Rios (TRF4, 5ª Turma, Apelação Cível n° 5006532-93.2014.4.04.7006/PR, j. 11/10/2016):

No modelo integrado essa conclusão é resultante de uma avaliação onde as duas dimensões estão presentes, indissoluvelmente relacionadas. Isso porque o que seja "impossibilidade de desempenho" e até mesmo o que seja "doentio" não são definições médicas separadas do mundo social. É na vida em sociedade que se define o que é e quando há "impossibilidade de desempenho com conseqüente incapacidade de ganho" e o que é "doentio" ou "saudável".

Não se pode esquecer que a sociedade moderna está organizada com base em práticas, costume, valores, preconceitos e estruturas sociais que pressupõem o convívio de pessoas (corpos) sem impedimentos, sem limitações, o que, via de regra, conspira para a hostilização do ambiente social, no sentido de exacerbar a opressão social sofrida por pessoas deficientes.

Por outro lado, revela-se equivocada a avaliação da deficiência que considera apenas implicações para a pessoa do deficiente, olvidando que a vida social e particular dele depende, quase que invariavelmente, da ajuda e dos cuidados de terceiros. Por isso, lembra Diniz (2010, p. 14), que "as políticas voltadas à deficiência não devem ser confundidas com políticas para deficientes apenas, e sim abarcar todas aquelas pessoas que fazem parte da esfera de cuidados do deficiente".

Vale aqui lembrar que deficiência não significa que a pessoa esteja submetida a uma vida vegetativa, totalmente dependente dos cuidados de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.

Por conseguinte, as perícias médicas realizadas para fins de concessão de benefício assistencial devem ser avaliadas diferentemente dos exames realizados nos casos de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, consoante leciona Wederson Santos, no artigo O que é incapacidade para a proteção social brasileira? (in Deficiência e igualdade: o desafio da proteção social. In: MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Débora; BARBOSA, Lívia (org.). Deficiência e igualdade. Brasília: LetrasLivres - EdUnB, 2010, p. 178-190):

As perícias médicas do INSS avaliam os impedimentos corporais das pessoas solicitantes do BPC no sentido de ponderar não o quanto tais impedimentos reduzem as chances de as pessoas suprirem as necessidades básicas como garantia da dignidade humana, mas o quanto a capacidade produtiva dos corpos pode ser afetada. [...] No entanto, a desigualdade pela deficiência é resultado de variados fatores que determinam pela opressão social - muitas vezes, fatores de desigualdade e vulnerabilidade social que se sobrepõem. O desenho da política social não pode permitir que aspectos da deficiência tenham centralidade enquanto outros são silenciados pelas perícias. [...] Diferentemente do BPC, as perícias para a aposentadoria por invalidez buscam primordialmente no histórico das atividades laborais os indicadores para mensurar quais habilidades corporais foram afetadas pelo acidente ou doença. No caso do benefício assistencial, a transferência de renda está amparada o princípio constitucional de que a assistência social é para quem dela necessitar, o que pressupõe que as perícias para o benefício previdenciário e o assistencial não devem ter os mesmos critérios de julgamento. Uma das explicações possíveis para os peritos médicos utilizarem os mesmos parâmetros da aposentadoria para BPC é tentativa de dar objetividade ao critério da incapacidade para o trabalho. Diante da ausência de elementos capazes de mensurar a desigualdade que as pessoas sofrem em razão dos corpos com deficiência, as perícias médicas para assistência social sobrevalorizam aspectos mensuráveis, como o histórico trabalhista e as habilidades corporais.

[...] O discurso biomédico sobre os impedimentos corporais tende a valorizar quaisquer restrições funcionais, corporais ou cognitivas que as pessoas encontram individualmente para desenvolver atividades relacionadas à autonomia e independência. A ideia de que a incapacidade para desenvolver os atos da vida cotidiana indicaria os casos de deficiência em que a proteção social do BPC deve ocorrer desconsidera que é impossível definir a desigualdade pela deficiência sem levar em conta as variações de aspectos relacionados à temporalidade, às barreiras e às práticas sociais e culturais. Por outro lado, os peritos médicos ainda utilizarem a incapacidade para desenvolver os atos da vida diária como aspecto a ser avaliado sobre os impedimentos corporais para o BPC pode trazer implicação do ponto de vista dos princípios constitucionais que sustentam a política. Pois a dependência para os atos da vida diária é uma concepção introduzida por uma instrução normativa do INSS que não pode se sobrepor aos princípios constitucionais orientadores da política de assistência social, como ficou claro pela ação proposta pelo Ministério Público Federal e pela Defensoria Pública da União. [...] Os princípios de justiça que embasam a concepção do BPC como política de transferência de renda estão relacionados a eliminar a desiguldade e opressão social que as pessoas com deficiência experimentam na extrema pobreza. Portanto, a avaliação das pessoas deficientes para o BPC tem de levar em consideração, além de condições de saúde, as condições sociais e ambientais que influenciam na determinação da desigualdade pela deficiência. [...] O modo como os peritos médicos avaliam as incapacidades para o trabalho e para a vida independente das pessoas solicitantes do BPC demonstra o quanto ainda é desafiante para os saberes biomédicos a percepção da deficiência como desigualdade social. Uma vez que o benefício assistencial busca remover desigualdades ligadas à experiência da deficiência, as avaliações periciais deverão estar adequadas aos objetivos da política social, principalmente de assegurar o direito à proteção social.

(Deficiência e igualdade: o desafio da proteção social. In: MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Débora; BARBOSA, Lívia (org.). Deficiência e igualdade. Brasília: LetrasLivres - EdUnB, 2010, p. 178-190.).

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

Registre-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, realizado em 17-04-2013, declarou, outrossim, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", baseado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. Segundo o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Este TRF, aliás, já vinha julgando no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Exame do caso concreto

Incontroverso o requisito da deficiência da parte autora que apresenta síndrome de down CID Q90 (Evento 2 - INIC1, fl. 2), porquanto a autarquia previdenciária reconheceu a incapacidade conforme se depreende do Comunicado de Decisão (OUT12).

O laudo médico juntado aos autos, assinado, em 13/07/2007, pela Dra. Rosana Regina Santana, pediatra da Secretaria Municipal da Saúde de Biguaçu, CRM/SC 4035, (OUT16, fl. 2) corrobora essa informação. Também os documentos constantes do Evento 2 - OUT19, dão conta que:

a) Parecer descritivo - acompanhamento escolar 2015 (fl. 5):

b) Avaliação médico pericial (fl. 6):

c) Conclusão de perita médica previdenciária, Dra. Flávia Rocha Fernandes, Supervisora Técnica Médico Pericial, CRM/SC 18238 (fl. 7),

Ademais, a perícia médica judicial, realizada em 01/12/2017, na sala de audiências da 2ª Vara Cível da Comarca de Biguaçu, pelo Dr. Norberto Rauen confirmou que a autora, Isabel Richartz Gomes, menor impúbere, 10 anos, é portadora de Síndrome de Down, doença genética, que se caracteriza, no caso dela, por retardo mental moderado e, como comorbidade, tem hipotireoidismo. Do ponto de vista médico e técnico, está bem caracterizado, pela análise documental, o impedimento de longo prazo. É uma patologia genética associada a comorbidades, principalmente em relação a essa questão do cognitivo. Impedimento de longo prazo bem caracterizado a partir da DCB e em caráter indelével. Portanto, se enquadra no artigo 20 §2º da Lei 8.742/93 (Evento 5 desta instância - VÍDEO1).

De fato, o pedido de benefício assistencial foi cancelado na via administrativa porque a renda do grupo familiar é igual ou superior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Na contestação (Evento 2 - PET29), o INSS não impugnou a alegada deficiência da autora, porém negou sua condição de miserabilidade, afirmando que o critério objetivo legal não pode ser relativizado e estendido a quem tem renda mensal superior a 1/4 do salário mínimo vigente.

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado parecer social no qual se destacam os aspectos abaixo indicados (Evento 2 - LAUDO62), iniciando com um breve histórico, redigido nestes termos:

(...) cuidam os presentes Autos de Ação Previdenciária para restabelecimento do Benefício de Amparo ao Idoso e ao Deficiente, C/C Antecipação de Tutela em favor de Isabel Richartz Gomes. A autora tem 11 anos de idade, sendo portadora de síndrome de down - CID Q90, de acordo com atestado médico juntado aos Autos, apresentando incapacidade para as atividades da vida civil e necessitando de assistência permanente. A genitora requereu o benefício assistencial para sua filha, sendo concedido com início do pagamento em 20/07/2007 recebendo até a data de 30/06/2015, quando foi cancelado sob a alegação de que a renda familiar ultrapassava 1/4 do salário mínimo.

a - grupo familiar formado pela requerente Isabel, 11 anos, estudante, sua irmã Isadora, 12 anos, estudante, Sr. Renato, 53 anos, autônomo, pai da requerente e a Sra. Maria Gorete, 50 anos, do lar, mãe da requerente. Sra Maria Gorete e Sr. Renato são casados há 29 anos e desta união tiveram duas filhas, Isabel e Isadora, com 11 e 12 anos respectivamente;

b - renda familiar: a Sra. Maria Gorete alegou que sempre trabalhou, mas após o nascimento de Isabel, precisou parar de trabalhar, pois a menina é muito dependente da mãe. Expôs que raramente sai de casa. A renda familiar é proveniente do trabalho autônomo do Sr. Renato, que realiza assistência técnica para a Firegás. Segundo a genitora, seu esposo trabalhou durante quinze anos com esta Empresa, sendo dispensado há aproximadamente dois anos. Deste modo, continua prestando serviços porém, sem vínculo empregatício. Atualmente Isabel está recebendo o benefício assistencial (LOAS), do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, restabelecido a partir de decisão judicial concedida a partir de 1º de julho de 2016;

c - condições de moradia: a família reside em casa própria, financiada pelo Programa de Habitação Popular "Minha Casa Minha Vida", pagando mensalmente a quantia equivalente a R$312,00. Segundo a Sra. Maria Gorete, possuem esta residência hoje devido àa ajuda de seu pai, que foi quem disponibilizou a entrada para a compra do imóvel. Referiu que quando seu pai era vivo, auxiliava muito a família, pois ele tinha boas condições financeiras para tal. A residência é de construção de alvenaria, composta por dois quartos, sala, cozinha e banheiro. Contém estrutura física adequada, dispondo dos utensílios necessários ao convívio familiar. Localizada em região pavimentada, com acesso aos serviços básicos de abastecimento de água, rede de esgoto e energia elétrica. No momento da visita in loco, a residência apresentou ótimas condições de higiene e organização;

d - despesas: há gastos com o financiamento do imóvel no valor de R$312,00, luz R$180,00, água R$80,00, além da alimentação, higiene, e ainda medicamentos, consultas e exames médicos. Contou-nos a genitora que foi necessário realizar uma rifa para realizar a cirurgia de Isadora, onde contou com a ajuda de amigos. Afirmou ainda que a situação familiar sem o benefício da filha Isabel resta prejudicada, pois ela sem poder trabalhar e seu esposo sem um salário fixo, compromete o bem estar da infante.

Refere a assistente social, no seu estudo, que, no caso em tela, a renda familiar auferida somente pelo genitor é absorvida pelos gastos com a alimentação de toda a família, luz, água, educação das filhas, higiene, além das despesas com consultas e exames médicos. Considerando os parcos recursos familiares, a requerente entendeu ser necessário e prudente recorrer judicialmente, não lhe restando outra alternativa senão o ingresso da presente ação, com a pretensão de que este benefício lhe seja garantido.

Na conclusão, a assistente deixou claro ser o parecer social favorável ao deferimento da presente ação em favor da autora, para que possa continuar a ter uma renda econômica que lhe oportunize uma adequada condição de vida.

Quanto ao ponto, vale destacar trecho da sentença que abordou a questão nas seguintes letras:

Portanto, clarividente que a autora possui doença incapacitante, tendo em vista ser portadora de síndrome de down.

Concernente ao requisito socioeconômico, constato que, conforme conclui o estudo social de pp. 258-263, a família da autora não possui situação financeira capaz de oportunizar uma condição adequada de vida da requerente sem o auxílio do benefício continuado pleiteado nestes autos, in verbis:

O Benefício de Prestação Continuada (BPC) é uma conquista do movimento de redemocratização no país durante a década de 1980 que culminou na promulgação da Constituição Federal de 1988. O moderno ordenamento jurídico que a Carta Magna instaura na sociedade brasileira está impregnado de princípios éticos e sociais, como a dignidade da pessoa humana e a busca pela superação das desigualdades sociais históricas. A LOAS emerge neste ordenamento, embebida deste espírito democrático de justiça social, com a finalidade precípua de regulamentar tais princípios e fundar a Política Nacional de Assistência Social como instrumento do Estado
brasileiro na sua consecução. O Benefício de Prestação Continuada (BPC) foi instituído na qualidade de garantia constitucional com o objetivo de assegurar às pessoas idosas e com deficiência o acesso à renda de um salário mínimo que, presumidamente, deva atender à satisfação de todas suas necessidades básicas. Regulamentado pela LOAS, embora operacionalizado pela Previdência Social, o BPC se destina a proteger a cidadania desta população. Entende-se ser este o prisma analítico que deva nortear o estudo do caso concreto.
Não há que se referir a incapacidade física da autora, vez que constam nos Autos documentação referente a sua deficiência.
Realmente a família não vive em situação de extrema pobreza, ou pobreza, se considerarmos que esta questão está baseada no critério da renda per capita, acreditando que o salário mínimo no Brasil é suficiente para atender todas as necessidades humanas básicas, tais como alimentação, saúde, habitação, educação, lazer, etc.
No caso em tela, a renda familiar auferida somente pelo genitor é absorvida pelos gastos com a alimentação de toda a família, luz, água, educação das filhas, higiene, além das despesas com consultas e exames médicos.
Considerando os parcos recursos familiares, a requerente entendeu ser necessário e prudente recorrer judicialmente, não lhe restando outra alternativa senão o ingresso da presente Ação, com a pretensão de que este benefício lhe seja garantido.
Ressaltamos a existência da Ação Civil Pública (ACP) nº. 2003.72.00.001108-0/SC, que desconsidera o limite objetivo de 1/4 do salário mínimo para fins de concessão do benefício assistencial, para os beneficiários residentes nos municípios da Grande Florianópolis. Então, a partir da referida ACP, deve-se levar em consideração a situação socioeconômica do requerente e sua família, por meio do parecer elaborado por assistente social (...).

Delineados assim os fatos, verifica-se que restou comprovado nos autos que a autora não possui meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, razão pela qual tenho por preenchido, também, o requisito miserabilidade. Isto porque em casos em que a renda familiar per capita exceda um quarto de salário mínimo, a avaliação da miserabilidade do grupo familiar deve ser analisada considerando as peculiaridades do caso concreto, que é exatamente o caso dos autos.

O parecer do Ministério Público Federal afigura-se no mesmo sentido, in verbis:

No presente caso, observa-se, à vista do teor do Estudo Social (evento 2 – LAUDO62), que o grupo familiar é composto pela autora, sua irmã, sua mãe e seu pai. A família vive em uma casa própria de alvenaria, de dois quartos, um banheiro, sala e cozinha, financiada pelo Programa de Habitação Popular “Minha Casa, Minha Vida”, com pagamentos mensais de R$ 312,00 mensais. A renda provem do labor do pai, que realiza assistência técnica em uma empresa de fornecimento de gás, prestando serviço sem vínculo empregatício. A mãe dedica-se exclusivamente aos cuidados das filhas Isadora e Isabel, sendo que esta última, autora, necessita auxílio para alimentar-se, vestir-se e proceder com a sua higiene, devido a sua deficiência.

A despesa mensal conta com gastos para o financiamento da casa (R$ 312,00), conta de luz (R$ 180,00), água (R$ 80,00), além da alimentação, higiene e despesas
médicas relativas aos cuidados com a autora, como medicamentos (PURAN T4 – Levotiroxina Sódica 50mcg, por exemplo), consultas e exames.

A perita social concluiu que, apesar de a renda per capita da família ultrapassar 1/4 do salário mínimo, tendo em vista as necessidades no cuidado com a autora, é imprescindível a concessão do benefício de prestação continuada para a continuação adequada de seu tratamento médico.

Assim, para fins de verificação da situação de miserabilidade, tem-se que o autor se enquadra no requisito do artigo 20, §3º, da Lei nº 8.742/1993, não merecendo provimento o apelo do INSS, no ponto.

Como se vê, em razão dos aspectos intrínsecos ao caso em tela, entendo que a autora faz jus ao benefício de prestação continuada.

Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora detém a condição de deficiente, necessitando de cuidados permanentes para sobreviver com dignidade. Portanto, deve ser reconhecido o direito ao restabelecimento do benefício assistencial, desde 01/07/2015 (data do cancelamento administrativo - Evento 2 - OUT21, p. 7), impondo-se a ratificação da sentença.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

Em relação aos benefícios assistenciais, devem ser observados os seguintes critérios de correção monetária, porquanto não afetados pela decisão do STJ no Tema 905:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme decisão do STF na 2ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, com eficácia imediata nos processos pendentes, nos termos do artigo 1.035, § 11, do NCPC e acórdão publicado em 20-11-2017).

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Da antecipação de tutela

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Conclusão

Confirma-se a sentença que julgou procedente o pedido de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, desde 01/07/2015 (data do cancelamento administrativo do benefício - Evento 2 - OUT21, p. 7).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, bem como, de ofício, adequar os índices de correção conforme Tema 810 do STF.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000705030v31 e do código CRC b9de3cb6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 12/11/2018, às 9:42:38

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023102-60.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ISABEL RICHARTZ GOMES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

APELADO: MARIA GORETE RICHARTZ GOMES (Pais)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS.

1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

2. Atendidos os pressupostos pela parte autora, é devido o benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento ao apelo do INSS, bem como, de ofício, adequar os índices de correção conforme Tema 810 do STF, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 07 de novembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000705031v3 e do código CRC 092c0615.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 12/11/2018, às 9:42:38

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:51:00.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/11/2018

Apelação Cível Nº 5023102-60.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ISABEL RICHARTZ GOMES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

ADVOGADO: ALCEU JOSÉ NUNIS JUNIOR

APELADO: MARIA GORETE RICHARTZ GOMES (Pais)

ADVOGADO: ALCEU JOSÉ NUNIS JUNIOR

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:51:00.