PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RISCO SOCIAL. IMPROCEDÊNCIA. TRF4. 0004038-23.2016.4.04.9999...

Não comprovado o risco social, é indevida a concessão do benefício assistencial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS para julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela antecipada objetivando a concessão de benefício assistencial, desde 25/02/2008.

A sentença julgou procedente o pedido (fls. 139 a 141), condenando o INSS a conceder o benefício assistencial, a partir da DER, com a incidência de juros e correção monetária. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas. Sem custas.

Em apelação (fls. 147 a 157) a autarquia previdenciária sustentou a não comprovação do risco social/da condição de deficiente, sendo, pois, indevido o benefício e que a renda familiar exorbita o limite de 1/4 do salário mínimo per capita. Sucessivamente, a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º, da Lei nº 11.960/09, no tocante à correção monetária e aos juros. Prequestionou a matéria de direito deduzida.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo provimento do recurso (fls. 180/181)

É o breve relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente ao recurso de apelação interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatibilidade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade.

No que refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento representativo de controvérsia (REsp n.º 1.112.557/MG - 3ª Seção - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009), assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção absoluta de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.

Este o teor da ementa:

A perícia judicial (fls. 108 a 110) demonstra que o requerente é portador de displasia espondiloepifisária - CID 77.7, desde, pelo menos 27/04/2004 (fls. 110 - resposta item 06).

A enfermidade que lhe acomete gera alterações na coluna, além disso, marcha com joelhos arqueados (genu varo) e ponta dos pés, necessitando do auxílio de terceiros para a vida cotidiana.

O expert concluiu pela incapacidade é parcial e definitiva para o trabalho.

O laudo socioeconômico (fls. 75 a 80 - 10/08/2010) demonstra que o autor (14 anos) reside com os genitores (45 anos e 48 anos).

A pesar de estar declarado que a casa onde vive a família pertence aos avos maternos, "que residem no pavimento superior do imóvel" (fls. 76), às fls. 79 restou consignado o seguinte:

A renda familiar é proveniente do salário de R$ 1.387,00, recebido pelo do genitor, funcionário público municipal.

De outro lado, o INSS acostou ao apelo, CNIS mãe do requerente, dando conta de que a mesma aufere aposentadoria de valor mínimo, por tempo de contribuição, desde 11/07/2012 (fls. 149 - DIP). A genitora trabalhava como costureira, o que foi omitido no presente laudo e informado no laudo pericial, consoante observa a autarquia (fls. 149 e 108 - verso).

Observo que a família é beneficiária de plano de saúde, Plano IPE (fls. 76), é, também, proprietária de um automóvel (fls. 77).

O autor já utilizou, durante o período de 01 ano, aparelho ortodôntico e frequenta consultório dentário, gastando, em média, R$ 100,00, com "manutenção". Aponta o estudo, despesas com gasolina no valor de R$ 100,00 e gastos com medicamentos no mesmo valor. Além de a família, arcar com prestações de R$ 125,00, mensais, em vista de ter adquirido um mobiliário de cozinha (fls. 78).

Ressalto, por óbvio, que uma família necessitada de benefício assistencial, não terá condições econômicas de arcar com as despesas de um veículo automotor, prestações de mobiliário de cozinha e muito menos gastar em aparelho ortodôntico, principalmente neste momento de intensa crise econômica nacional.

Veja-se que não se nega as dificuldades financeiras, contudo a teleologia da LOAS não é proteger não aqueles que, embora com dificuldades, conseguem se manter razoavelmente. O benefício assistencial não se presta à complementação de renda familiar, é quantia indispensável ao sustento, o que no caso em tela, não se verifica.

Invertida a sucumbência, condeno a autora no pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em face do disposto no art. 12 da Lei n° 1.060, de 1950, por ser beneficiária da gratuidade de justiça.

Assim, ausente a hipossuficiência, é indevido o benefício assistencial, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença de procedência.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS para julgar improcedente o pedido.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 25, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.