PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RISCO SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 0000620-77.2016.4.04.9999...

1. O benefício assistencial é inacumulável com pensão por morte, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, objetivando a concessão de benefício assistencial à pessoa deficiente

A sentença julgou procedente o pedido (fls. 165 a 171) condenando o INSS conceder o benefício assistencial, desde 19/08/2009 (fls. 09) até a implantação do benefício, com a incidência de juros e correção monetária. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de custas pela metade e de honorários advocatícios, estes, arbitrados em 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas. Determinou a implantação imediata do benefício, sob pena de multa no valor de R$ 200,00, por dia de atraso, limitando ao montante de R$ 40.000,00 (§ 4º do art. 461 CPC/73)

A autarquia interpôs embargos de declaração (fls. 175 a 179), nos quais foram juntados CNIS da parte autora dando conta de que recebe 02 pensões por morte; em vista disso o recurso foi rejeitado, porém houve suspensão da tutela antecipada (fls. 180).

Nas razões de apelação (fls. 182 a 203) alegou o INSS a não comprovação do risco social, pois a renda familiar perfaz o valor de 03 salários mínimos e a família é composta por 03 integrantes, o que não configura situação de miserabilidade, além de residirem em casa em boas condições de habitabilidade. Apontou que o demandante é beneficiário de 02 pensões por morte (cópias do CNIS - fls. 186). Referiu que a condição de deficiente também não foi comprovada, embora a perícia médica tenha concluído pela incapacidade total do autor desde a infância, em CNIS juntado aos autos foi demonstrado que o mesmo laborou no período compreendido entre 1985 a 2005. Aduziu que: "A incapacidade diagnosticada pela perícia judicial não rende ensejo à concessão do benefício, seja por observar os critérios da CIF, seja por não incluir as atividades relativas à vida independente.". Requereu, por derradeiro: a) nulidade da prova pericial, por desobediência aos critérios da CIF, com retorno aos autos para elaboração de novo laudo b) inversão do ônus sucumbenciais, ou, alternativamente, fixar o DCB concedido em 13/02/2013, dia anterior ao recebimento das pensões por morte. Os dispositivos que embasam a peça recursal, quais sejam, especialmente: § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93; § §1º, 3º e 4º do art. 17 da Lei nº 10.259/02; art. 1º-F da Lei nº 9.494/97; §§ 4º e 12 do art. 100, § 2º do art. 102 e inc. I e art. 203, inc. V da CF, foram expressamente pré-questionados.

Oportunizadas e apresentadas as contrarrazões.

Após, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

O MPF opinou pelo provimento do recurso do INSS (fls. 214 a 217).

É o relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente ao apelo/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade.

No que refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento representativo de controvérsia (REsp n.º 1.112.557/MG - 3ª Seção - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009), assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção absoluta de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.

Este o teor da ementa:

Inicialmente observo que a condição de deficiente do autor é incontroversa, conforme o laudo pericial (fls. 116 a 123). O mesmo é portador de mudez congênita, epilepsia, desde o 08 anos de idade e hipertensão arterial, a partir dos 35 anos.

Aponta o laudo que a incapacidade é definitiva e total para o labor.

O laudo socioeconômico (fls. 146 a 148 - 08/01/2013) demonstra que a parte autora (47 anos) reside com a irmã (39 anos) e 01 sobrinho (09 anos), no porão da casa onde reside a irmã mais velha. O local foi adquirido por herança, quando da morte do genitor, possuindo 03 dormitórios, "área de lavação", os cômodos são pequenos e de pouca privacidade. O mobiliário é simples.

O laudo também informa que a renda familiar é de R$ 1.254, 59, auferidos pela irmã do autor, como professora municipal.

São referidos gastos com medicação no patamar de R$ 300,00, consoante notas de farmácia juntadas aos autos (fls. 151).

Verifico que o autor passou a receber 02 pensões por morte: NB 1486488355, requerida em 04/03/2013, com DDB em 13/03/2013 e NB 1486488177, a qual foi requerida em 14/02/2013, com DIB em 16/07/2012 (ambas às fls. 176).

O requerimento do benefício assistencial discutido nestes autos foi protocolado em 19/08/2009.

Ocorre que, sendo o benefício assistencial inacumulável com pensão por morte, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011.

Esclareço que, anteriormente a essa alteração legislativa já não seria possível a cumulação, pois o mesmo artigo 20, § 4°, continha, em sua redação original, a vedação de cumulação, que teve apenas uma exceção agregada pela Lei n° 12.435/11, a qual não alcança a ora apelante.

Vê-se, portanto, que há óbice à acumulação do benefício assistencial com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte.

Por oportuno, cito os seguintes precedentes deste TRF:

É de ser examinado o período entre à data do requerimento administrativo, 19/08/2009 até 16/07/2012, data do óbito da genitora, com quem vivia o apelado.

Ao requerer administrativamente o benefício, a autarquia concluiu que a parte autora se enquadrava na exigência quanto à renda per capita (fls. 11, verso) e a condição de deficiente (fls. 17), para obtenção do benefício assistencial. Posteriormente, o autor teve seu benefício cancelado, desde a DIB, em 19/08/2009, por motivo de a renda familiar per capita ultrapassar fração menor que ¼ do salário mínimo, com base no § 3º do art. 20, da Lei nº 8.742/93.

A mãe da parte autora recebia aposentadoria por idade rural, com DIB em 02/08/2007 (fls. 135) e também era beneficiária de pensão por morte, desde 15/05/2002 - DIB 11/06/1997 (fls. 136), ambas de valor mínimo.

Assim, verifica-se que, antes do óbito da mãe, a renda per capita familiar era no valor de 01 salário mínimo.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da gratuidade de justiça.

Considerando a reforma do julgado, revogam-se os efeitos da antecipação de tutela concedida em sentença. Ressalto ser indevida a devolução dos valores percebidos a este título, tendo em vista que percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito (concedida em sentença), o que, a meu ver, não afronta o entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560.

Por estas razões, tenho por pré-questionados os artigos: § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93; § §1º, 3º e 4º do art. 17 da Lei nº 10.259/02; art. 1º-F da Lei nº 9.494/97; §§ 4º e 12 do art. 100, § 2º do art. 102 e inc. I e art. 203, inc. V da CF.

ANTE O EXPOSTO, voto por dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/05/2016, na seqüência 125, disponibilizada no DE de 26/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.