PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SEGURADO COM AGENESIA DE MEMBRO SUPERIOR. ATUALIZAÇÃO DO PASSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 5072317-39.2017.4...

1. Situação fática a revelar satisfação das condicionantes necessárias ao deferimento do benefício assistencial. Agenesia de membro superior, cotejada com prova da fragilidade do grupo familiar e escassez de empregos formais a portadores de deficiência a respaldar o manejo do benefício assistencial.

2. Sistemática de atualização do passivo consoante Tema nº 810 do excelso STF.

3. Honorária dosada em 15% sobre o valor da condenação, forte no que preceituam os artigos 85 e 86 do CPC e o verbete da Súmula nº 76 deste Regional.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, vencidos em parte a Relatora e o Juiz Federal Altair Antônio Gregório, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que o autor, Paulo Henrique Kuchler Monteiro, requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência (malformação congênita no membro superior) e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.

A tutela antecipada foi deferida no curso do processo (evento 8, Dec1), e o INSS informou a implantação do benefício (evento 27, Out1).

O magistrado de origem, da Comarca de Realeza/PR, proferiu sentença em 26/06/2017, julgando procedente a demanda, para conceder o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo e para condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente e com juros de mora de 1% ao mês, sem custas nem honorários (evento 93, Sent1).

O autor interpôs embargos de declaração, aduzindo que o julgado foi omisso, por não ter apreciado o pedido de antecipação de tutela (evento 97, Out1). Os aclaratórios foram acolhidos, para conceder a antecipação de tutela pleiteada (evento 109, Dec1).

O autor apelou, requerendo que constasse da sentença a data do pedido administrativo (19/11/2014), que constitui o termo inicial do benefício concedido. Pede a fixação de honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas e a concessão de tutela antecipada (evento 98, Out1, ratificada no evento 122).

Inconformado, o INSS também apelou, sustentando que a concessão de tutela antecipada não tem amparo legal, em razão da irreversibilidade do provimento. Quanto ao mérito, aduz que o autor tem apenas a capacidade laborativa reduzida, não sendo deficiente, e que vive em uma residência em boas condições, conforme constou do laudo pericial. Pede a reforma da sentença, para que julgado improcedente o pedido. Requer que o demandante seja condenado a restituir os valores já percebidos a título de antecipação de tutela. Caso mantido o decisum, pede que o termo inicial do benefício seja fixado na data da sentença ou da citação e que os consectários legais estejam em conformidade com os índices de poupança (evento 116, Pet1).

O Ministério Público opinou pela baixa dos autos em diligência, para que verificadas de forma mais detalhada as condições em que vive o autor, ou para que provida a apelação do INSS (evento 133, Parecer1).

Com contrarrazões (evento 121, Out1), os autos vieram conclusos para julgamento.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença foi publicada posteriormente a esta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

Não se desconhece a orientação da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas). No entanto, considerando que o valor do benefício não será superior a R$ 5.531,31 (Portaria n.º 08/2017, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda), mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Vale destacar que a sentença não pode ser propriamente considerada ilíquida, pois contém ou refere todos os elementos necessários para se apurar, mediante cálculo aritmético de baixa complexidade, o valor final da condenação.

Ante o exposto, não é caso de remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015.

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação dos impedimentos de longo prazo do autor e da hipossuficiência familiar. Subsidiariamente, envolve o termo inicial do benefício, os honorários advocatícios, os consectários legais e a devolução dos valores percebidos a título de tutela antecipada revogada.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

O autor, nascido em 29/06/1996 (evento 1, Out4), aos 18 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 19/11/2014, pedido indeferido, sob o argumento de que ausentes os impedimentos de longo prazo (evento 1, Out8). A presente ação foi ajuizada em 17/05/2015.

Exame pericial realizado pela médica Irlene Silva da Cunha Pinto em 03/05/2016 apontou que o autor, então com 20 anos, cursando o primeiro ano do ensino médio, ajudante de mecânico, em união estável, apresentava agenesia (ausência) de antebraço e mão, coto de rádio e ulna, decorrente de malformação congênita, o que gerava incapacidade parcial e permanente desde o nascimento. A expert referiu que o autor tinha uma redução da capacidade laborativa de 50% para os membros superiores e que ele conseguia exercer a função de auxiliar de mecânico (sua última atividade), com algumas limitações. Na ocasião, Paulo Henrique referiu que trabalhou como servente por sete meses, ao passo que a médica verificou que havia indícios de que o demandante havia exercido atividade laborativa recentemente (evento 58, LaudPeri1)

O estudo socioeconômico, realizado em 21/09/2016, apontou que o autor, Paulo Henrique (20 anos), vivia com a esposa, Camila Giovana (18 anos), com a filha, Hellen Vitoria (um ano), e com a avó, Adélia (61 anos), em residência própria, de alvenaria, com três quartos, banheiro, sala e cozinha, em ótimas condições de conservação e higiene, com infraestrutura básica de água encanada, energia elétrica e fossa séptica, localizada no município de Santa Izabel do Oeste/PR. A renda familiar informada na data da perícia era de um salário mínimo, proveniente de pensão por morte percebida pela avó.

A assistente social apurou que, para complementar a renda, o autor auxiliava com trabalhos esporádicos. No que tange à deficiência física de Paulo, mencionou que ele "nasceu com apenas um dos braços, o que não compromete seriamente a realização de tarefas cotidianas, haja vista sua capacidade cognitiva e intelectual encontra-se intacta. No entanto, a grande dificuldade do requerente está relacionada à possibilidade de conseguir um emprego formal, haja vista a oferta limitada de vagas a deficientes físicos". Referiu, ainda, que a esposa do requerente, Camila, auxiliava nas despesas do lar, mas que, após a licença maternidade, não retornou ao emprego, para dedicar-se aos cuidados da filha. A conclusão da perícia socioeconômica foi no sentido de que acessar o benefício assistencial seria um meio de melhorar o bem-estar do grupo familiar (evento 70, Out1).

Em consulta ao CNIS, verifica-se que o autor esteve empregado de 10/2015 a 02/2017, com remuneração mensal de um salário mínimo.

No sistema Plenus, consta que a avó do demandante, Adélia de Souza Monteiro, é beneficiária de pensão por morte de um salário mínimo (benefício com DIB em 1988), mas também de uma aposentadoria por invalidez desde 12/2013, também de um salário mínimo.

Ou seja, na data da visita domiciliar, em 09/2016, a avó do autor contabilizava renda de dois salários mínimos. Ademais, conforme relatado na perícia médica, realizada em 05/2016, havia indícios de que o autor exercera atividade laborativa recentemente - ele referiu o trabalho como auxiliar de mecânico nos sete meses anteriores (desde 11/2015).

Considerando que o demandante apresenta malformação congênita em um dos braços, o que reduz a capacidade laborativa em 50% especificamente para os membros superiores, não inviabilizando o desempenho de inúmeras atividades, tanto que ele tem laborado; é jovem - 18 anos quando requereu o benefício -; vive em casa própria, em boas condições de habitabilidade, com a esposa, uma filha e a avó, que percebe dois salários mínimos em benefícios previdenciários, não se verifica o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício assistencial buscado.

Portanto, é de ser provido o apelo do INSS quanto ao mérito, para julgar improcedente o pedido. Prejudicado o apelo do autor.

Vencido o autor, ele deve arcar com custas processuais e honorários advocatícios de 10% do valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Não obstante o julgamento do Tema 692 pelo STJ, a Terceira Seção desta Corte consolidou entendimento pela irrepetibilidade dos valores recebidos a título de tutela antecipada posteriormente revogada, por se tratar de verba alimentar recebida de boa-fé, inclusive citando precedente do STJ julgado pela sistemática dos recursos repetitivos:

Tendo em vista essas considerações, assim como a circunstância de que essa tem sido a orientação das Turmas que compõem a Terceira Seção, o autor está dispensado de devolver os valores recebidos a título de tutela antecipada. Ressalvo meu entendimento pessoal em sentido contrário.

Negado provimento ao apelo do INSS quanto à devolução dos valores percebidos a título de tutela antecipada revogada.

Não conhecida a remessa oficial. Provido parcialmente o apelo do INSS, para julgar improcedente o pedido de benefício assistencial. Prejudicado o apelo do autor, o qual foi condenado em custas processuais e em honorários advocatícios de 10% do valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo do INSS, prejudicado o apelo do autor.

Pedi vista para melhor exame da situação fática objeto da lide e, após análise do conjunto probatório que guarnece os autos, divirjo da solução preconizada pelo voto da Relatora, nos termos adiante expendidos.

Inicio registrando merecer nota a circunstância de ser a deficiência da parte autora refletida pela agenesia, em síntese, do antebraço e mão, coto, rádio e ulna, consequência de má-formação congênita.

Ao lado disso, foi noticiado estar o grupo familiar composto por quatro pessoas, sendo elas o autor, sua mulher, sua filha (bebê) e a avó. A renda, objetivamente, deriva de benefícios previdenciários, no montante global de dois salários mínimos, percebidos pela avó (aposentadoria e pensão).

Nesse contexto, estava inclinado a determinar o retorno dos autos à origem, tal qual sugerido pelo Ministério Público Federal em parecer. Tal cautela visava a elucidar aspectos do laudo sócio-econômico, visando à revelar a hipossuficiência, ou não, da família.

Entretanto, uma série de informações carreadas aos autos, segundo penso, ensejam o manejo da sentença de procedência. Com efeito, está anotado ter emergido do exame clínico estar o autor parcialmente incapaz para o labor de forma permanente. Essa realidade é compreensível em virtude da noticiada deficiência que o acomete.

Pois bem, tais informações, cotejadas com o fato de estar o autor inserido em pequena localidade paranaense, sendo apontado no laudo social a dificuldade de encontrar emprego em face da agenesia, o que é corroborado pela escassez de registros laborais no seu CNIS, assim como a assertiva no sentido de objetiva escassez de empregos formais a portadores de deficiência na cidade. Essa realidade denota uma situação de fragilização social. Veja-se, ademais, o seguinte excerto aposto na motivação da sentença, adiante reproduzido, e que ora agrego aos fundamentos até aqui desenvolvidos:

E nesse particular aspecto, conquanto noticiada a percepção de dois salários mínimos, afigura-se-me que, dado o singular contexto da entidade familiar, integrada por uma idosa e um bebê, de fato, há dificuldade de fazer tal cifra frente a basilares despesas cotidianas, necessárias que são à subsistência digna da família.

Logo, a sentença merece ser ratificada, inclusive quanto ao momento do início do benefício, já deferido na origem. Assim, não reclama guarida a irresignação da Autarquia e deve ser provido o apelo da parte autora.

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

Encerrando esse tópico, convém registrar não refletir a alteração da sistemática de atualização do passivo eventual reformatio in pejus, tampouco fragilização da coisa julgada material. Ao revés, a incidência imediata dos índices de correção, tal qual definição da Corte Constitucional, revela atenção aos já mencionados efeitos vinculante e expansivo da decisão, assim como confere máxima eficácia aos princípios da segurança jurídica e da isonomia. Acerca disso, os precedentes abaixo transcritos, respectivamente, do excelso STF, (indicando a natureza infraconstitucional da questão) e do colendo STJ (indicando não implicar a aplicação da tese reformatio in pejus ou ofensa a coisa julgada material):

Honorária majorada e definitivamente arbitrada em 15% sobre o valor da condenação, forte no que preceituam os artigos 85 e 86 do CPC e o verbete da Súmula nº 76 deste Regional.

Custas ex lege.

Desprovido o recurso do INSS; provida a apelação da parte autora.

Sentença concessiva do benefício assistencial mantida, porque aferida a fática e jurídica satisfação das legais condicionantes necessárias ao deferimento daquele.

Atualização do passivo consoante Tema nº 810 do STF.

Sucumbência na forma dos precedentes da Turma em casos de similar jaez.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, PREJUDICADO O APELO DO AUTOR, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A RELATORA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 26-6-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/06/2018, na seqüência 337, disponibilizada no DE de 11/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS EM PARTE A RELATORA E O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.