PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. VIABILIDADE. NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DA PROVA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAR A SENTENÇA. TRF4. 5044104-23.2017....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento a apelação para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, a fim de que sejam realizados laudo socioeconômico complementar e perícia médica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora contra sentença (prolatada em 29/03/2017 na vigência do NCPC) que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

Inconformada, a parte autora a apelante argumenta, em síntese, que está desempregada, com 45 anos de idade e é portadora da Síndrome da Imunodeficiência Humana (HIV), conforme exames e atestados médicos juntados aos autos, uma vez que se encontra impossibilitada de realizar suas atividades laborais. Sustentou que deixou de comparecer na perícia médica marcada pelo motivo de não ter meios financeiros de custear com transporte até a cidade de Porto Alegre; e, por isso, teve cerceada sua defesa pela falta da prova técnica. Pugnou pela anulação da sentença diante do vício apontado, devendo ser oportunizada a reabertura da instrução, para preenchimento dos requisitos autorizadores a que se refere a referida ação de benefício assistencial.

Sem as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Benefício de prestação continuada ao idoso e ao deficiente (LOAS)

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes.

Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou

1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ;

2) Situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).

Tratando-se de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.

Mister salientar, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente:

a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover;

b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho;

c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e

d) não pressupõe dependência total de terceiros.

Tendo em vista a inconstitucionalidade dos artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003, reconhecida no julgamento dos REs 567985 e 580963 em 18.04.2013, a miserabilidade para fins de benefício assistencial deve ser verificada em cada caso concreto.

Nesse sentido, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).

A jurisprudência desta Corte Regional, bem como do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso de 65 anos ou mais (salvo quando recebido por força de deficiência, quando então o requisito etário é afastado) deve ser excluído da apuração da renda familiar, bem como essa renda mínima não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família (Pet n.º 7203/PE - 3ª Seção - Unânime - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 11-10-2011; TRF4 - AC n.º 0019220-88.2012.404.9999 - 6ª T. - unânime - Rel. Des. Celso Kipper - D.E. 22-03-2013; REsp n.º 1112557/MG - 3ª Seção - unânime - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009).

Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).

Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

No caso concreto, verifica-se que a recorrente é portadora do vírus HIV, mas teve o pedido de benefício assistencial indeferido administrativamente pelo INSS, que considerou inexistir incapacidade para a vida e para o trabalho.

Foi deferida pelo Juízo de origem a realização de perícia médica e de avaliação socioeconômica (evento 3, DESPADEC30, p.1). A parte autora não compareceu ao local do exame médico (Evento 3, OFÍCIO/C48, Página 1). Alegou que não dispunha de recursos para o deslocamento à Porto Alegre. Ocorre que o Juízo de origem declarou o perdimento da prova pericial médica e indeferiu pedido de nova data para perícia, prolatando em seguida a sentença.

Oportuna é a transcrição de excerto da sentença, in verbis (evento 3, SENT54):

Ora, diante da decisão, restou uma lacuna, na qual a prova pericial médica é primordial. Desse modo, entendo prematura a entrega da prestação jurisdicional diante do preceito contido no artigo 370 do NCPC, em que é facultada ao magistrado, inclusive de ofício, a determinação das provas necessárias ao deslinde da questão posta em Juízo.

Ademais, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4, em reiterados julgados, manifestou-se pela necessidade de renovação da prova pericial quando o laudo se mostra insuficiente para o deslinde do feito:

Ora, o caso dos autos reclama análise, não só em relação às condições de incapacidade para o trabalho, como também as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais em face da doença; e nestes pontos, o estudo socioeconômico foi frágil.

Assim, inexistindo elementos de prova aptos à formação da convicção do juízo, deve ser anulada a sentença, pois entendo necessário laudo médico, com especialidade em infectologia, apontando a existência de doenças oportunistas (se houver) e sintomas associados à doença, acusados pela assistente social, bem como laudo socioeconômico complementar, detalhado, com fotos, informando, comprovadamente: quem efetivamente vive na casa da parte autora, composição do grupo familiar, referir os gastos mensais da família com água, luz, alimentação, medicamentos; quem trabalha no grupo familiar e o valor salarial de cada um, qual a profissão, se recebem auxílio de parentes, se recebem algum benefício e demais informações que o assistente social entender cabível, para verificação do risco social.

Ressalto que deve ser oportunizada a juntada, querendo, de outros documentos relativos à parte autora, e que possam contribuir à perícia.

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Dado provimento ao recurso, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para que seja reaberta a instrução com a realização de perícia médica nos termos apontados, bem como laudo socioeconômico complementar. Recurso de

Ante o exposto, voto por dar provimento a apelação para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, a fim de que sejam realizados laudo socioeconômico complementar e perícia médica.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2018, na seqüência 139, disponibilizada no DE de 24/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, A FIM DE QUE SEJAM REALIZADOS LAUDO SOCIOECONÔMICO COMPLEMENTAR E PERÍCIA MÉDICA.