Apelação Cível Nº 5058403-05.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: EDUARDO ANDRE RODIGHERO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente pedido de concessão de benefício por incapacidade.
Requer, em preliminar, o conhecimento do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu o acompanhamento da perícia por assistente técnico fisioterapeuta, importando em cerceamento de defesa. Sustenta que está incapacitada para o trabalho, conforme documentos médicos juntados aos autos, fazendo jus ao benefício desde o indevido cancelamento em 20/12/2011.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Agravo retido
A parte autora reitera o agravo retido, interposto contra decisão que indeferiu o acompanhamento do exame pericial por fisioterapeuta. Sustenta o cerceamento de defesa, ressaltando que o CPC faculta a parte nomear assistente técnico de sua confiança, mas não exige que tenha a mesma especialização do perito.
Conheço do agravo retido, porquanto requerido expressamente a sua apreciação nas razões de apelação, em conformidade com o disposto no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso.
Entretanto, o agravo não merece provimento.
Considerando-se que a parte requerente objetiva a concessão de benefício por incapacidade, a apuração da existência de condições de trabalho em razão de seu quadro de saúde deverá se dar mediante avaliação médica realizada por profissional médico habilitado.
Como se sabe, o profissional da área de fisioterapia não dispõe de competência legal para fazer diagnósticos nem, consequentemente, perícias judiciais, que envolvam diagnóstico, como no caso, limitando-se ele, nos termos da lei que rege sua profissão, à execução de procedimentos fisioterapêuticos.
Nessa linha, registre-se os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO JUDICIAL ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. PREJUDICADO O APELO. 1. É nula a perícia realizada por fisioterapeuta, profissional que, embora labore na área da saúde, não detém atribuição para a realização de diagnóstico médico. Via de consequência, deve ser declarada a nulidade da sentença. 2. Determinada a reabertura da instrução para a realização de perícia judicial por médico. 3. Sentença anulada de ofício, prejudicado o julgamento do apelo. (TRF4, AC 5024150-25.2016.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, juntado aos autos em 03/04/2018)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO EMITIDO POR FISIOTERAPEUTA. NULIDADE. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. I. O fisioterapeuta não possui habilitação para realizar perícia médica, uma vez que não pode emitir diagnóstico acerca da moléstia da autora. II. Reconhecida a nulidade da perícia e de todos os atos processuais posteriores, inclusive a sentença, determinando-se a reaberta da instrução processual para que seja realizada nova perícia por médico, preferencialmente da especialidade relativa ao caso concreto, e, após, proferida nova sentença. (TRF4, AC 5005770-51.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 15/06/2016)
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. FISIOTERAPEUTA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REALIZAÇÃO DE NOVO LAUDO PERICIAL POR MÉDICO. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. O profissional da área de fisioterapia não dispõe de atribuições médicas, dentre as quais a realização de diagnóstico médico, nisto incluso o laudo pericial, cingindo-se suas funções somente no atuar para a recuperação da capacidade física do paciente. Hipótese em que se determina a reabertura da instrução processual, possibilitando a realização de prova pericial, indispensável ao convencimento do Julgador para demonstrar a existência de enfermidade incapacitante, desta feita a ser realizada por médico. Questão de ordem solvida para se anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual para realização de laudo pericial por médico. Prejudicado o exame da apelação. (TRF4, QUOAC 0000018-96.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator José Francisco Andreotti Spizzirri, D.E. 04/03/2010)
Portanto, não merece reparo a decisão que indeferiu o acompanhamento do exame pericial por fisioterapeuta, por tratar-se de ato médico.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade do autor.
A perícia judicial, realizada em 06/11/2015, pelo Dr. Márcio Paz Telesca, apurou que o autor, agricultor, nascido em 06/04/1995 (atualmente com 24 anos), apresenta discreta cifose constitucional e postural na região torácica sem acunhamento característico da doença de Scheuermann (patológica do adolescente). Afirmou o perito que o "ato de movimento do tronco é totalmente normal, quando solicitado para retificar a coluna torácica ele consegue manter uma postura correta e quando questionado em relação ao que lhe causa dor, é quando tem que erguer uma pedra, uma tora de lenha, coisa assim, ou seja, quando faz o movimento em flexão do tronco refere dor no local, mas isso não quer dizer que ali existe incapacidade. Na minha opinião é uma pessoa plenamente capaz para toda e qualquer atividade, sem qualquer nível de incapacidade pelo que relata".
Questionado sobre a necessidade do uso de colete de Milwaukee, o perito respondeu que o colete é indicado em duas situações: esqueleto imaturo com uma cifose acentuada, que seria essa cifose de Scheuermann e na escoliose progressiva. Acrescentou que "o colete é colocado no início de adolescência, que o autor relata que começou a usar com 16 anos de idade, e que nesta fase o crescimento longitudinal da coluna está praticamente concluído, e manter o uso do colete aos 20 anos de idade quando o esqueleto já está maduro, não tem qualquer procedência na literatura médica que indique isso".
Como se vê, o laudo é conclusivo no sentido da ausência de incapacidade para o trabalho.
Anoto que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. A meu juízo, embora seja certo que o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito.
A existência de patologia ou lesão nem sempre significa que está o segurado incapacitado para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado pelo médico assistente. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade que é pressuposto para a concessão dos benefícios previdenciários postulados.
O conjunto probatório não aponta a existência de incapacidade, razão pela qual tenho por indevida a concessão de benefício por incapacidade.
Assim, deve ser mantida a sentença de improcedência.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001061710v15 e do código CRC 46057c68.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5058403-05.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: EDUARDO ANDRE RODIGHERO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. aGRAVO RETIDO. PERÍCIA. INDICAÇÃO DE FISIOTERAPEUTA COMO ASSISTENTE TÉCNICO. IMPOSSIBILIDADE. CAPACIDADE LABORAL.
1. São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está capacitada para o trabalho, é indevido o benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
3. Nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade, o fisioterapeuta não possuiu habilitação para realizar perícia médica, seja como perito ou assistente técnico, uma vez que dentre suas atribuições não se inclui a realização de diagnóstico médico, privativa de profissional da medicina.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 29 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001061711v10 e do código CRC 5895a3e0.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/05/2019
Apelação Cível Nº 5058403-05.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: EDUARDO ANDRE RODIGHERO
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2019, na sequência 988, disponibilizada no DE de 10/05/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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