Apelação Cível Nº 5022910-59.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: MARLI APARECIDA DA SILVA MACHADO
ADVOGADO: CHARLIANE MICHELS (OAB SC031517)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação da parte autora em face de sentença que julgou improcedente pedido de concessão de benefício por incapacidade, condenando-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa pelo deferimento da gratuidade da justiça.
Em suas razões, em síntese, aduz que conforme documentos médicos há comprovação de sua incapacidade laboral, mormente sendo agricultora. Refere que:
De outro tanto, embora o profissional médico supramencionado tenha disposto que a Apelante não dispõe de capacidade física para a desenvoltura do seu labor, o Douto Julgador a quo não se ateve as disposições constantes nos documentos médicos juntados e na atividade desempenhada pela Apelante, mas apenas a análise realizada pelo Perito Judicial, que desconsiderou fatores importantíssimos, como a idade (52 anos), baixa escolaridade, bem como a profissão da Apelante, agricultora, exposta a atividades que exigem constante esforço físico e movimentos repetitivos!
Requer, por fim, a reforma da sentença:
Assim, Nobres Julgadores! Está cristalino, diante dos documentos médicos juntados que a Apelante não está apta para desempenhar a atividade que outrora realizava, devendo, como medida de justiça, ser lhe concedido o benefício previdenciário de auxílio-doença desde a DCB (21/05/2019) até a completa reabilitação/recuperação, para que se possa garantir o mínimo de dignidade a Apelante, que atualmente, se vê ceifada de promover o próprio sustento.
Sem contrarrazões, vieram os autos para Julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A controvérsia cinge-se à verificação da incapacidade laboral da autora.
Percebeu benefício de auxílio-doença no período de 02/01/2019 a 21/5/2019 (evento 1, CNIS6).
A perícia médica judicial foi realizada na data de 27/7/2020, por especialista em perícias médicas e medicina legal e apurou que a autora, agricultora/do lar, 4ª série do ensino fundamental, nascida em 16/3/1968 (atualmente com 53 anos), tem diagnósticos de câncer de mama bilateral (CID 50), hipertensão arterial sistêmica (CID I10), diabetes tipo 2 (CID E10.9), dislipidemia mista (CID E78.0), hipotireoidismo (CID E03.8) e transtorno de ansiedade generalizada – TAG (CID F411).
Em seu laudo (evento 38, Out1), relata:
(...)1. A parte autora é portadora de alguma doença ou lesão (consolidada ou não)? Em caso de Resposta negativa, a mesma deve ser aqui fundamentada, ficando prejudicados os demais quesitos. Em caso de resposta positiva, a fundamentação deve ser elaborada nas respostas aos demais quesitos.
R- A pericianda apresentou câncer de mama bilateral (CID 50) sendo submetida à retirada cirúrgica das duas mamas em novembro de 2018. Não há caracterização de recidivas do tumor.
Apresenta ainda hipertensão arterial sistêmica (CID I10), diabetes tipo 2 (CID E10.9), dislipidemia mista (CID E78.0), hipotireoidismo (CID E03.8) e transtorno de ansiedade generalizada – TAG (CID F411).
Não houve caracterização de invalidez ou redução da capacidade laborativa na atual Perícia Médica Judicial.
2. Considerando a resposta positiva ao quesito 1, e tendo em vista a profissão exercida, a(s) doença(s) que acometem a parte autora gera(m) ou gera(m) algum tipo de incapacidade ou redução permanente da capacidade laboral? De forma parcial ou total? De forma temporária ou permanente? Tem origem comum ou decorre de acidente ou doença profissional ou do trabalho? Fundamentar as respostas.
R- Não houve caracterização de invalidez ou redução da capacidade laborativa na atual Perícia Médica Judicial.
Não há caracterização de limitação de movimentos. A amplitude articular está preservada.
Não há deformidades ósseas ou articulares.
Não há instabilidade articular. Não há perdas anatômicas. Não há caracterização de atrofias musculares ou perda de força muscular.
Não há caracterização de que o câncer de mama esteja em atividade ou haja metástases atualmente. Não há caracterização de edema de membros superiores – linfedema.
A Perícia Médica Judicial foi acompanhada pelo médico assistente técnico da parte autora.
Conclui que a parte autora não apresenta incapacidade laboral.
No entanto, em que pese as conclusões da perícia judicial, forçoso reconhecer que a autora, 53 anos, agricultora, sofreu cirurgia de mastectomia bilateral e esvaziamento axilar bilateral, evoluindo com linfedema permanente em membro superior D, ainda em tratamento hormonal, portadora de diversas outras patologias, esteja incapaz ao labor, mormente nas lidas como agricultora.
O pressuposto para a concessão dos benefícios previdenciários postulados não é a existência de uma moléstia em si, mas sim da existência de um quadro de impedimento para o exercício de atividade para a qual possui habilitação.
Destarte, o julgador não está jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada a ampla e livre avaliação da prova. Conforme documentos anexados, a autora continua em tratamento e apresenta sequelas que a impedem de laborar na agricultura, vejamos:
- encaminhamento de Médico assistente do SUS, datado de 21/02/2019 (evento 1, Atestmed7), que relata:
Paciente com CA e mama bilateral, fez esvaziamento axilar bilateral. Ficou com edema persistente de MSD após tentativa mal sucedida de colocação de cateter para quimioterapia. Necessita de drenagem linfática periódica.
- atestado de médico oncologista assistente, datado de 14/3/2019, que refere ser a autora:
(...) portadora de Neoplasia Maligna da Mama NE, doença do CID C50.9, sendo a doença bilateral (tumores sincrônicos)
O estado clínico atual da doença é IIB em mama D e IIA na mama E, paciente tinha acometimento axilar bilateral, sendo submetida Pa esvaziamento axilar bilateral, com limitação de esforço em ambos os membros superiores para o resto da vida, estando apta a serviços leves a partir de 01 julho de 2019, após conclusão da quimioterapia adjuvante e período de 1 mes de recuperação da mesma.
- Atestado de médico oncologista assistente, datado de 15/01/2020, que relata:
(...) portadora de Neoplasia Maligna da Mama NE, doença do CID C50.9, sendo a doença bilateral (tumores sincrônicos)
O estado clínico atual da doença é IIB em mama D e IIA na mama E, paciente tinha acometimento axilar bilateral, sendo submetida mastectomia bilateral e esvaziamento axilar bilateral, evoluindo com linfedema permanente em membro superior D. Fez também Quimioterapia adjuvante com AC-T e radioterapia. Atualmente em hormonoterapia por 10 anos. Dada a impossibilidade de esforço pesado ou leve e repetitivo em membros superiores, sugiro afastamento permanente de suas funções.
Ora, as condições pessoais da autora (idade, profissão e baixa escolaridade) associadas ao fato de que ela ainda se encontra em tratamento e que não pode sujeitar-se a atividades que a exponham a risco de infecções, permitem inferir que se está diante de incapacidade para toda e qualquer atividade, sem possibilidade de reabilitação.
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador, conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita
O conjunto probatório, portanto, aponta a existência de incapacidade, razão pela qual se tem por devida a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data de cessação do benefício de auxílio-doença em 21/5/2019, impondo-se a reforma da sentença.
Correção Monetária e Juros de Mora
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Invoco ainda, a respeito do tema, o julgado que traz a seguinte ementa:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência é firme no sentido de que a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus.
2. A revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AgInt no AREsp 1379692/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 05/12/2019)
Honorários advocatícios
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º do mesmo Código.
Custas
Nas ações que tramitam perante a Justiça do Estado de Santa Catarina, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é isento das custas e emolumentos (artigo 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 156/97).
Tutela específica
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do Código de Processo Civil, determino a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício previdenciário.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002678765v35 e do código CRC a4745ed2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5022910-59.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: MARLI APARECIDA DA SILVA MACHADO
ADVOGADO: CHARLIANE MICHELS (OAB SC031517)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. agricultora. câncer mama. patologias diversas. condições pessoais. elementos probatórios. aposentadoria por invalidez. devida.
1. O pressuposto para a concessão dos benefícios previdenciários postulados não é a existência de uma moléstia em si, mas sim da existência de um quadro de impedimento para o exercício de atividade para a qual possui habilitação.
2. O julgador não está jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada a ampla e livre avaliação da prova. Elementos probatórios corroboram existência de sequelas que impedem o labor habitual.
3. As condições pessoais da autora (idade, profissão e baixa escolaridade), o tratamento ainda em curso e as diversas outras patologias, permitem inferir que se está diante de incapacidade para toda e qualquer atividade, sem possibilidade de reabilitação.
4. Os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro, o que não configura julgamento ultra ou extra petita.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício previdenciário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002678766v11 e do código CRC 72ca09b9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021
Apelação Cível Nº 5022910-59.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: MARLI APARECIDA DA SILVA MACHADO
ADVOGADO: CHARLIANE MICHELS (OAB SC031517)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/07/2021, às 00:00, a 21/07/2021, às 16:00, na sequência 1524, disponibilizada no DE de 05/07/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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