PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CARÊNCIA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016852-74.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: TALITA VERONICA PADILHA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Talita Verônica Padilha interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de benefício por incapacidade, com fundamento na ausência da carência necessária, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (ev. 3 - SENT18).

Sustentou que, antes do seu último vínculo como contribuinte individual, teve outros vínculos como empregada. Sendo assim, bastariam 4 contribuições para o suprimento do requisito da carência, o que foi demonstrado nos autos. Requereu a concessão do auxílio-doença (ev. 3 - APELAÇÃO19).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

De início, cabe ressaltar que o benefício NB 617.841.430-0 (DER 14/03/2017) foi indeferido na esfera administrativa por falta de período de carência (ev. 3 - PET14, Página 9) na DII (14/03/2017) estabelecida pelo perito da autarquia, pois a incapacidade foi reconhecida administrativamente (ev. 3 - ANEXOSPET4, Página 4).

Assim, não havia discussão, em um primeiro momento, em relação à existência do quadro incapacitante, até mesmo porque o benefício foi indeferido por falta de período de carência. O magistrado sentenciante julgou o pedido improcedente, nos seguintes termos:

O benefício de auxílio-doença, todavia, foi indeferido uma vez que não foi cumprido o período de carência.

Compulsando os autos, verifico que assiste razão ao requerido. Em que pese a autora tenha comprovado o recolhimento das guias de contribuição previdenciária referente aos 12 meses anteriores a DER (fls. 14/20), o CNIS (fl. 35) indica que os recolhimentos foram efetuados em atraso.

Em se tratando de contribuinte individual, como na hipótese, para cômputo do período de carência apenas serão consideradas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores (artigo 27, inciso ll, da Lei 8.213/91).

Diante do quadro fático, não há como ser julgado procedente o pedido da autora, já que a requerente não cumpria um dos requisitos para percepção do benefício por incapacidade, qual seja, a qualidade de segurado. (ev. 3 - SENT18).

O marco para a fixação da DII foi o atestado médico de ginecologista e obstetra emitido em 14/04/2016 (sic), que recomenda repouso a contar de 14/03/2017 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 3).

Diante dessas considerações, portanto, cabe estabelecer a DII na data fixada pelo INSS quando da perícia administrativa (14/03/2017) e já transcrito no início deste tópico.

O CNIS da parte autora (Evento 3, CONTES6, Página 8 e ss.) demonstra vínculos empregatícios de 20/04/2011 a 27/06/2011, 01/03/2012 a 30/03/2012, 02/05/2012 a 30/08/2012 e 01/10/2012 a 25/04/2013, totalizando mais de 12 contribuições. Porém, houve perda da qualidade de segurado após o encerramento do último vínculo.

Na DII, estava vigente a redação dada pela MP 767 de 06/01/2017 ao artigo 27-A da Lei 8.213/91:

Art. 27-A No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25.

Como bem mencionou o magistrado a quo, para fins de carência, as são consideradas apenas as contribuições "realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo" (art. 27, II da Lei 8.213/91).

Embora a autora tenha pago contribuições referentes aos meses de janeiro de 2016 a março de 2017, onze pagamentos foram realizados em 19/01/2017 e dois pagamentos em 26/01/2017. Portanto, o primeiro pagamento sem atraso é o da competência de janeiro de 2017 (19/01/2017, Evento 3, CONTES6, Página 10). Sendo assim, em 14/03/2017 a parte autora não preenchia o requisito de carência.

Nega-se provimento à apelação.

Honorários advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios, entendo que eles devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC. No caso em comento, devem os honorários advocatícios ser fixados em 12% (doze por cento) do valor da causa, restando suspensa sua exigibilidade pela gratuidade de justiça.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando de ofício os honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001875130v5 e do código CRC ec52a586.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016852-74.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: TALITA VERONICA PADILHA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CARÊNCIA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO NA DII. pagamento extemporâneo.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

2. Apenas as contribuições realizadas após a data do primeiro pagamento sem atraso são computadas para fins de carência no caso do contribuinte individual (art. 27, II, da Lei 8.213/91).

3. Não preenchido, na data de início da incapacidade, o tempo necessário ao cumprimento da carência, não é possível a concessão de benefício por incapacidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando de ofício os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001875132v4 e do código CRC 19af0ca2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação Cível Nº 5016852-74.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: TALITA VERONICA PADILHA

ADVOGADO: SILVÂNIA TURCATTO BALDEZ MOREIRA (OAB RS075720)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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