PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AGRAVAMENTO DA MOLÉSTIA. ESPONDILOSE CERVICAL AVANÇAD...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5020900-76.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: BERNARDETE TARASCONI VIGOLO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Bernardete Tarasconi Vigolo interpôs apelação em face de sentença que reconheceu a ocorrência da coisa julgada entre a presente ação e a que tramitou sob nº 058/1.10.0002606- 2, no mesmo juízo, extinguindo o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC, condenando-a ao pagamento das custas e honorários arbitrados em R$ 1.000,00 (Evento 3 - SENT21).

Sustentou que há prova do agravamento da doença ortopédica desde o ingresso da primeira ação, bem como que, naquela, o processo administrativo está vinculado à DER no ano de 2010 e, na presente, trata-se de novo pedido, protocolado em 2017, ou seja, sete anos após (Evento 3 - APELAÇÃO22).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Coisa julgada

A presente ação foi ajuizada em 08/08/2017 com o propósito de discutir o indeferimento de processo administrativo protocolado no mesmo ano, em 13/07/2017. A primeira, ajuizada em 23/11/2010, discutia o indeferimento de pedido protocolado em 09/09/2010 (Evento 3 - CONTES6, fl. 14).|

Embora o fato de serem processos administrativos diversos não seja questão crucial ao reconhecimento ou afastamento da coisa julgada, observando-se os exames e atestados médicos que instruíram a inicial, há prova do agravamento da doença (Evento 3 - ANEXOS PET4).

Assim, a sentença merece reforma a fim de que seja afastado o óbice para que, prosseguindo, o mérito seja analisado. Como já houve a realização de perícia médica, a instrução é suficiente e não há necessidade de retorno à origem.

Cabe ressaltar, por fim, que eventual julgamento de procedência deverá observar a data do trânsito em julgado da ação primeva (17/08/2018), uma vez que a moléstia discutida em ambas as ações é a mesma.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC7), a autora, hoje com 70 anos de idade (27/03/1949), é portadora de Espondilose cervical avançada - CID-10: M51.1. Destacou o perito ainda que a incapacidade é total e permanente sem reabilitação a partir de outubro de 2010.

Os documentos que instruem a inicial, de igual modo, comprovam a incapacidade, cabendo verificar a seguir os demais requisitos para a concessão do benefício.

Em primeiro lugar, deve-se destacar que a data de início da incapacidade (DII) é o marco temporal para a verificação da qualidade de segurado e carência, ou seja, 10/2010. De acordo com os documentos administrativos anexados pelo INSS quando da contestação, não havia dúvidas acerca de ambos os requisitos, pois a autora foi beneficiária de auxílio-doença no período compreendido entre 09/09/2010 e 28/01/2011 (Evento 3 - ANEXOSPET4, fl. 3). Além disso, verteu contribuições aos cofres da previdência social nos anos de 2016 e 2017 (Evento 3 - ANEXOSPET4, fl. 4).

Faz jus, portanto, à concessão de aposentadoria por invalidez desde o dia seguinte à data do trânsito em julgado da ação primeva, ou seja, 18/08/2018. Nesse sentido, confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. INÍCIO DA INCAPACIDADE EM MOMENTO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado. 2. Embora a coisa julgada não obste o exame do mérito quando juntados novos documentos médicos que comprovem o agravamento da moléstia, ela impede que se adote, como data de início da incapacidade, momento anterior ao trânsito em julgado da primeira ação. 3. Estando demonstrado que o autor não possuía a qualidade de segurado da Previdência Social na data de início da incapacidade, deve ser afastada a concessão de benefício por incapacidade. 4. Cabe à parte vencida arcar com o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais e das custas processuais, restando suspensa a exigibilidade da cobrança quando a parte é beneficiária de Assistência Judiciária Gratuita. (TRF4 5007193-46.2016.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 30/11/2017)

Assim, deve-se dar parcial provimento à apelação.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Custas e honorários advocatícios

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estado do Rio Grande do Sul, de acordo com o disposto no art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Registre-se que essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, malgrado a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento dos honorários periciais.

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser arbitrados no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a presente data, pois em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF e adequado ao trabalho realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Tutela específica

Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001589606v27 e do código CRC 82cc87b4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5020900-76.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: BERNARDETE TARASCONI VIGOLO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. cOISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AGRAVAMENTO DA MOLÉSTIA. ESPONDILOSE CERVICAL AVANÇADA. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. MARCO TEMPORAL. TUTELA ESPECÍFICA.

1. O agravamento da moléstia configura nova causa de pedir e afasta, sob esta fundamentação, a coisa julgada.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

3. A desconsideração do laudo somente se justifica por significativo contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.

4. Apontada no laudo pericial a incapacidade para o exercício de atividade profissional, não se admite que seu termo inicial seja definido para momento anterior ao trânsito em julgado de ação judicial precedente.

5. Diante da prova no sentido da incapacidade total e permanente por ser portadora de espondilose cervical avançada, faz jus a parte autora à concessão de aposentadoria por invalidez. Circunstâncias do caso concreto.

6. Determinada a imediata implementação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de março de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001589607v8 e do código CRC 1b42b256.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/03/2020

Apelação Cível Nº 5020900-76.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: BERNARDETE TARASCONI VIGOLO

ADVOGADO: ROBINSON NARDI (OAB RS069415)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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