Apelação Cível Nº 5000645-58.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: NESTOR BORGER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Nestor Borger interpôs recurso contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por NESTOR BORGER, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS a CONCEDER o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ao autor, a contar da data da perícia médica - 26.04.2022, bem como ao pagamento das diferenças decorrentes, corrigidas monetariamente, desde o vencimento de cada parcela, pelo INPC, e acrescidas de juros moratórios, a contar da citação, observando-se o índice de remuneração da caderneta de poupança, sendo que, a partir da data 09/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, deduzidos eventuais valores pagos administrativamente ou por tutela antecipada, a esse título ou por benefício inacumulável com o ora concedido durante o período, tudo nos termos da fundamentação.
Em face do acolhimento do pedido do autor e da necessidade alegada e plausível, a evidenciar o perigo da demora, CONCEDO a tutela provisória de urgência e determino a implantação imediata do benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ agora deferido.
Diante da sucumbência mínima do autor, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, ao procurador da parte autora, os quais fixo no percentual de 10%, incidente sobre as parcelas vencidas até a presente sentença, devidamente corrigidas na forma retro estabelecida (Súmula 111 do STJ), tendo em vista a natureza da demanda, a tramitação do feito e o zelo do profissional (art. 85, §2º, do CPC);
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigos 2º, parágrafo único, e 5º, I da Lei Estadual 14.634/2014).
A cessação da incapacidade laborativa deverá ser verificada por meio de perícia médica a ser realizada, oportunamente, pela parte requerida, vedando-se o cancelamento automático através do mecanismo da alta programada, sem que haja o prévio procedimento administrativo, ainda que diante da desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS (AgInt no REsp nº 1.546.769-MT. Julgamento em 17/08/2017. Relator: Ministro Gurgel de Faria).
Considerando que o proveito econômico obtido pela parte autora seguramente não ultrapassa a quantia correspondente 1.000 salários-mínimos, dispenso a remessa dos autos para reexame necessário, com fundamento no artigo 496, §3º, I, do Código de Processo Civil.
Havendo recurso(s) – excepcionais embargos de declaração – intime(m)-se, independentemente de conclusão (ato ordinatório – arts. 152, VI, CPC, e 567, XX da Constituição Normativa Judicial), a(s) contraparte(s) para contrarrazões. Após, remetam-se à Superior Instância.
Atentem as partes e desde já se consideram advertidas, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes, lhes sujeitará a imposição de multa previsto pelo artigo 1.026, § 2°, do Código de Processo Civil.
Oportunamente, após preclusão das vias impugnativas, uma vez solvidas/inscritas as custas finais e nada mais sendo requerido, arquivem-se, com baixa, mediante cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
A parte autora argumentou ser devida a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do beneficio nº 620.815.576-6 em 20/12/2017, uma vez que o laudo pericial teria atestado que a doença se manifestou já na data de 27/07/2017. Alegou que a documentação médica juntada aos autos comprovaria a sua incapacidade em data anterior à perícia.
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Mérito da causa
Discute-se acerca do termo inicial do benefício.
A perícia com médico ortopedista fora realizada em 26/04/2022, tendo havido o diagnóstico de espondilolistese lombar (CID-10 M43-1). Há que se destacar os seguintes excertos do laudo (Ev. 36, LAUDO1, pág. 4):
2) Qual o o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10?
Resposta: Apresenta quadro de espondilolistese lombar, CID-10 M43-1. Seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 27/07/17, através de radiografia da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.
3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de benefício por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
Resposta: Sim. A incapacidade laboral atualmente apresentada somente pode ser comprovada a partir da data de realização desta perícia médica, uma vez que o próprio autor relatou, durante a realização da perícia médica, estar laborando até o momento. Não.
Destaca-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base em robusto contexto probatório, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que coloque, efetivamente, em dúvida a conclusão do expert do juízo.
Embora o julgador não esteja adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. Dessa forma, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente.
Sobre o termo inicial do benefício, é devido (I) desde a data do requerimento administrativo ou (II) a partir da data em que cessar o auxílio-doença (art. 43, caput, e § 1.º, da Lei 8.213). Para tanto, a prova pericial há de ser conclusiva sobre a existência da incapacidade desde tal época.
Se, porém, (III) o laudo não demonstrar existir a incapacidade desde então ou se (IV) não houver prévio requerimento administrativo, o termo inicial do benefício é a data da perícia judicial.
A documentação médica juntada (Ev. 1, EXMMED6, EXMMED7, EXMMED8, EXMMED9, EXMMED10, EXMMED11, EXMMED12, pág. 1 e EXMMED13) demonstra a moléstia, mas não é suficiente para contrapôr a conclusão pericial. Portanto, o termo inicial deve ser mantido conforme fixado pelo perito (data da perícia).
Honorários advocatícios
Mantida a verba honorária nos termos da sentença.
Implantação imediata do benefício
Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003767651v17 e do código CRC 84a6fcb9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000645-58.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: NESTOR BORGER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. Aposentadoria por invalidez. DATA DE INÍCIO DA INAPTIDÃO AO TRABALHO. DII. TERMO INICIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
2. O termo inicial do benefício é devido (I) desde a data do requerimento administrativo ou (II) a partir da data em que cessar o auxílio-doença (art. 43, caput, e § 1.º, da Lei 8.213), sendo a prova pericial conclusiva sobre a existência da incapacidade desde tal época. Caso o laudo não demonstrar existir a incapacidade desde então ou se não houver prévio requerimento administrativo, o termo inicial do benefício é (III) a data da perícia judicial.
3. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de março de 2023.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003767652v7 e do código CRC de2cd744.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/03/2023 A 14/03/2023
Apelação Cível Nº 5000645-58.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
APELANTE: NESTOR BORGER
ADVOGADO(A): SIDINEI ELIZEU STANGHERLIN DA SILVA (OAB RS083572)
ADVOGADO(A): CLAUDIA FERNANDA GRUN (OAB RS124508)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/03/2023, às 00:00, a 14/03/2023, às 16:00, na sequência 329, disponibilizada no DE de 24/02/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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