Apelação Cível Nº 5021743-75.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CIRILO REDIN (Sucessor)
APELANTE: IRANI CLARA ZAMBILLO REDIN (Sucessão)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Irani Clara Zambillo Redin, representada nos autos por seu sucessor, interpôs apelação em face da segunda sentença prolatada nos autos, que julgou improcedente o pedido por ausência de qualidade de segurado, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa por litigar ao amparo da justiça gratuita (ev. 3 - SENT49).
Relatou que propôs a ação no ano de 2014 para concessão de benefício por incapacidade (NB 554.140.820-9 - DER 10/11/2012). Argumentou que, após regular tramitação, foi prolatada sentença que deferiu o pedido, posteriormente anulada por este Tribunal ao argumento de que deveria ser realizada perícia médica. Preliminarmente, requereu a distribuição da apelação por prevenção à Quinta Turma, órgão que apreciou e julgou o primeiro recurso. No mérito, argumentou que há prova da qualidade de segurado, uma vez que a de cujus contribuía aos cofres previdenciários, destacando os documentos anexados às fls. 64/94. Além disso, o INSS, embora intimado, não opôs objeção alguma quando instado a se manifestar sobre as contribuições efetuadas pela parte autora, o que fez configura preclusão. Destacou que há prova de que contribuiu de maio de 2012 até o ano de 2014, bem como que a primeira sentença foi anulada apenas porque não havia sido realizada perícia por médico da confiança do juízo. Referiu que o INSS reconheceu ser a autora portadora de condição que lhe isenta de carência, bem como a incapacidade definitiva e impossibilidade de reabilitação. Mencionou que, como o falecimento, deve-se reconhecer o direito à pensão em relação a seu esposo (ev. 3 - APELAÇÃO50).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Preliminar - distribuição por prevenção
Prejudicada a análise, uma vez que a apelação foi distribuída por prevenção a esta Turma.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
O ponto controvertido diz respeito à fixação da DII para verificação da qualidade de segurado.
Inicialmente, deve-se registrar que a primeira sentença, de fato, foi no sentido da procedência do pedido. No entanto, não havia sido realizada perícia médica por profissional da confiança do juízo. Por tal motivo, foi anulada por esta Turma, determinando-se o retorno à origem para realização de prova técnica, por médico imparcial e equidistante das partes.
Assim, não houve preclusão em relação à qualidade de segurado e carência, como argumentou a autora nas razões de apelação, pois são requisitos que devem ser analisados quando da data do início da incapacidade (DII). Consequentemente, a despeito de terem sido reconhecidos pelo magistrado quando da concessão do benefício na primeira sentença prolatada nos autos, por estarem atrelados ao requisito essencial da inaptidão, está autorizada nova análise por esta Corte.
Feitas tais considerações, passa-se ao exame da prova pericial médica.
Segundo consta do laudo judicial, cujo exame médico ocorreu em 24/02/2016 (ev. 3 - LAUDOPERIC32), a autora, de profissão do lar, então com 65 anos de idade, foi vitima de queda com fratura do punho zigomático e ramo ílio púbico direito. Referiu diminuição da força nos membros, dor aos movimentos do quadril e quedas constantes, destacando que estava em tratamento por distrofia muscular. O diagnóstico é de Distrofia muscular e Artrose cervical. G710, M542, M478 (quesito B da autora). A conclusão é pela concessão de aposentadoria por invalidez:
CONCLUSÕES:
As lesões apresentadas pela Autora são de características degenerativas, sugerindo processo evolutivo com o passar do tempo.
As atividades laborais referidas pela Autora são capazes de agravar tais patologias.
Assim, sendo, com base nas informações fornecidas pela Autora, bem como ao exame clínico realizado, no que se refere ao tipo de atividade laboral que desempenhava, concluo o presente Laudo Médico Pericial, afirmando haver nexo causal entre as patologias de origem ortopédica que acometem a Autora com as atividades laborativas desenvolvidas pela mesma durante a sua vida profissional. Sugiro aposentadoria.
Em resposta aos quesitos da autora, fixou a DII em novembro de 2012, argumentando que teve acesso a apenas um laudo de tomografia com artrose importante cervical (cf. H). Referiu, novamente, em resposta ao próximo quesito (cf. I), que apresentou limitações funcionais importantes ao exame físico, motivo pelo qual sugeriu a aposentadoria devido à idade e grau de escolaridade. Ratificou que teve acesso apenas a um laudo de exame de novembro de 2012, e este já comprovava lesão da coluna.
Em face da importância do termo inicial da incapacidade, determinou-se a elaboração de laudo complementar (ev. 3 - LAUDOCOMPL36), mencionando que não tinha como afirmar se a incapacidade era anterior a novembro de 2012 porque não apresentou nenhum exame comprovando lesões anteriores às datas referidas (cf. 3). No quesito 4, de igual modo, relatou que não teve acesso a nenhum exame de imagem anterior, não podendo afirmar sobre a melhora ou piora do quadro, apenas que estava com dor também durante a perícia médica.
Por fim, questionado especificamente acerca da perícia realizada no INSS no ano anterior (2011), mencionou (cf. 5): Não tenho como afirmar nada sobre a perícia da folha 60, vide quesitos anteriores, uma vez que nao fui eu quem examinou a Autora em 2011.
Fica claro, portanto, que o ortopedista estabeleceu a DII em 11/2012 porque não lhe foram alcançados exames anteriores. Em nenhum momento, no entanto, ele afastou a possibilidade de a incapacidade ser anterior a tal data.
Estabelecidas tais premissas quanto ao laudo pericial - que deve ser analisado no cotejo com as demais provas dos autos - conclui-se que, de fato, o perito não poderia estabelecer a DII com exatidão no ano de 2012, pois ela é anterior. No ponto, deve-se registrar que o próprio INSS a considerou definitivamente incapaz na perícia administrativa realizada em 09/06/2011 (ev. 3 - CONTES13, fl. 19):
Início da Doença: 11/10/1972
Início da Incapacidade: 10/10/1994
CID: M545
Dor lombar baixa
Considerações:
Dona de casa.
Não apresenta vínculos/contribuições cadastradas no sistema (SABI).
Aspecto senil importante.
Apresenta vários problemas de saúde (descritos na história) que determinam limitações relevantes, gerando incapacidade definitiva para as atividades habituais.
Inelegível para reabilitação profissional.
Sugiro aposentadoria por invalidez.
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História:
Revisão Analítica com presença do(a) Requerente/Recurso. Informa ser dona de casa. Nunca trabalhou (somente afazeres domésticos). Sem vínculos cadastrados no sistema. Escolaridade - Relata que estudou até a 5ª série (completa). Refere que tem dores articulares difusas por todo o corpo, não tendo condições de trabalhar. Informa quadro iniciado há, aproximadamente, 04 anos. Relata, ainda, ter feito 04 cirurgias (cesareana, apendicite, trombose mesentérica, tumor de pulmão) e tem dores abdominais, impedindo-a de realizar esforços leves a moderado. Informa que desde a cirurgia do intestino (por trombose mesentérica em 10/10/94), tem muita dificuldade para realizar qualquer tipo de trabalho doméstico. Refere, também, lombalgia crônica desde os 22 anos de idade, com episódios de melhora e piora ao longo do tempo. Constam, no processo, cópias de vários documentos médicos (internações, prescrições, exames complementares) às fls. 10/71.
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Resultado: Existe incapacidade laborativa.
Ocorre que, em 09/06/2011, a autora não detinha qualidade de segurado ou carência, uma vez que começou a contribuir para a previdência social a partir de 01/05/2012, como facultativo, prosseguindo até 30/11/2015; depois disso, contribuiu de 01/01/2016 a 31/08/2016 (extrato CNIS atual - ev. 8). Consta, ainda, do extrato CNIS que, em decorrência da decisão que antecipou os efeitos da tutela nesta ação, foi beneficiária de auxílio-doença de 09/05/2014 até 21/12/2016, quando faleceu, motivo pelo qual o benefício de pensão por morte foi deferido ao seu esposo.
Nega-se provimento, portanto, à apelação, pois a incapacidade é anterior à data de ingresso/reingresso ao RGPS, agindo certo o INSS ao indeferir o auxílio-doença à época por ausência de qualidade de segurado.
Em virtude disso, embora os argumentos expostos nas razões que acompanham a apelação, também seu esposo não faz jus à concessão da pensão por morte que vem recebendo e deve ser cancelada, pois a autora não detinha vínculo com a previdência social.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se o valor estabelecido em sentença em 20%, cuja exigibilidade permanece suspensa por litigar ao abrigo da justiça gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de julgar prejudicada a preliminar e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002070022v28 e do código CRC 144209f8.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5021743-75.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CIRILO REDIN (Sucessor)
APELANTE: IRANI CLARA ZAMBILLO REDIN (Sucessão)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ e AUXÍLIO-DOENÇA. DONA DE CASA. SEGURADO FACULTATIVO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Não é devida a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença quando está ausente a qualidade de segurado na data de início da incapacidade ou, ainda, quando a doença é preexistente à refiliação no Regime Geral de Previdência Social.
3. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, julgar prejudicada a preliminar e negar provimento à apelação, majorando os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002070023v8 e do código CRC 793b066d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/10/2020 A 20/10/2020
Apelação Cível Nº 5021743-75.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: CIRILO REDIN (Sucessor)
ADVOGADO: ANGELO ALBERTO SCOTTA (OAB RS032289)
APELANTE: IRANI CLARA ZAMBILLO REDIN (Sucessão)
ADVOGADO: ANGELO ALBERTO SCOTTA (OAB RS032289)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/10/2020, às 00:00, a 20/10/2020, às 14:00, na sequência 114, disponibilizada no DE de 01/10/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, JULGAR PREJUDICADA A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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