PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. AGRICULTORA. DOENÇA DEGENERATIVA NA COLUNA L...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010624-20.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARIA FRANCISCA BETTU SANTA CATARINA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social e Maria Francisca Bettu Santa Catarina interpuseram recursos de apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez em favor da autora desde a perícia médica judicial (10/10/2017), condenando a autarquia ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, metade das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa corrigido (Evento 2 - SENT158).

O INSS sustentou, de maneira genérica, que não há incapacidade a ensejar a concessão da aposentadoria por invalidez, pois estaria inapta apenas para atividades que exijam esforços físicos. Ressaltou que as limitações físicas não podem ser interpretadas como incapacitantes, motivo pelo qual a sentença merece reforma, invertendo-se os ônus da sucumbência. Subsidiariamente, aduziu que é devido o auxílio-acidente. Por fim, requereu que o passivo seja corrigido, a partir de 29/06/2009, pelos índices oficiais de remuneração aplicáveis à caderneta de poupança (Evento 2 - PET163).

A parte autora, por sua vez, postulou que o termo inicial do benefício seja fixado na cessação administrativa do auxílio-doença (09/05/2014), pois comprovado o quadro incapacitante desde lá. Pediu, também, a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação (Evento 2 - PET166).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Inicialmente, deve-se destacar que a ação foi ajuizada em 07/2014. A primeira sentença, no sentido da improcedência do pedido, foi anulada por esta Corte, para fins de realização de nova perícia médica com especialista em ortopedia. Sentenciado novamente, desta feita concedendo a aposentadoria por invalidez, discute-se sobre o quadro incapacitante.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 2 - LAUDOPERIC149), a autora, agricultora, atualmente com 66 anos de idade (15/08/1953), grau de instrução ensino fundamental incompleto (3ª série), é portadora de lombalgia e dor em ambos os joelhos.

Atestou o expert que a incapacidade é definitiva, estando a autora incapaz para realizar atividades que exijam esforço físico intenso, de modo que é pouco provável que consiga respeitar as limitações no exercício das atividades agrícolas de pequena propriedade.

No que é pertinente à data de início da incapacidade (DII) para fins de fixação da DIB, registrou que retroage ao ano de 2013, mas fixou o início da incapacidade apenas a partir da perícia médica judicial, pois não é possível indicar incapacidade sem exame clínico/físico corroborando achados de exames complementares ou outros documentos médicos.

Dito isso, considerando que a autora ficou em gozo de auxílio-doença no período compreendido entre 09/11/2011 e 09/05/2014 (Evento 2 - OUT5, fl. 32), cabe verificar se, até a data da perícia (10/10/2017), houve incapacidade ou não, e se foi definitiva ou temporária. No ponto, deve-se ressaltar os documentos médicos que instruíram a inicial (datados de 06/2014), o que demonstra que, embora cessado o benefício em 09/05/2014, a incapacidade persistia.

Não obstante a prova no sentido de que a incapacidade persistiu para além de 05/2014, quando o benefício foi cessado indevidamente pela autarquia, não se pode afirmar com certeza que a incapacidade era permanente, sendo o caso, portanto, de restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado e posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir do laudo oficial, ou seja, 10/10/2017.

Com efeito, no cotejo com a prova dos autos e as condições pessoais da autora - que tem experiência limitada às lides rurais, baixo grau de instrução (estudou somente até a 3ª série do ensino fundamental) e não poderá mais exercer atividades que exijam esforço braçal - a possibilidade de reabilitação é mínima, fazendo jus, assim, à aposentadoria por invalidez.

Por fim, ressalte-se que não é caso de concessão de auxílio-acidente, como defende a autarquia em pedido subsidiário, pois, em primeiro lugar, não há notícia de ocorrência de acidente nos autos, requisito para deferimento do benefício. Ademais, o que restou demonstrado pela instrução probatória foi a incapacidade permanente da autora para sua atividade habitual, e não a redução da capacidade laborativa, o que enseja o auxílio-acidente.

Em síntese, deve-se negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora para determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde que indevidamente cessado, convertendo-se tal benefício em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia médica oficial.

Caberá ao INSS glosar o que já foi pago e descontar dos valores em atraso, observando os seguintes critérios.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Honorários sucumbenciais

No que é pertinente ao pedido da autora para a majoração do percentual da verba honorária fixado na sentença, verifica-se que tal pretensão não se coaduna com o entendimento dominante desta Corte segundo o qual, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 do TRF 4 e 111 do STJ. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL E FINAL. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado. 3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4 5033864-38.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/07/2019)

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença a partir da cessação administrativa, convertendo-o em aposentadoria por invalidez desde a perícia médica judicial e, de ofício, adequar os consectários legais e majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001902488v8 e do código CRC ddfeefb3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 30/8/2020, às 19:2:42

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:01:00.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010624-20.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARIA FRANCISCA BETTU SANTA CATARINA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. AGRICULTORa. DOENÇA DEGENERATIVA NA COLUNA LOMBAR. dor nos joelhos. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Comprovada a incapacidade permanente para o tipo de atividade exercida habitualmente, é o caso de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial. Precedentes do Tribunal.

3. A possibilidade de reabilitação profissional deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.

4. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que se encontra disposto no art. 85, §11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença a partir da cessação administrativa, convertendo-o em aposentadoria por invalidez desde a perícia médica judicial e, de ofício, adequar os consectários legais e majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001902489v6 e do código CRC 6932386a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 30/8/2020, às 19:2:42

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:01:00.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5010624-20.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: MARIA FRANCISCA BETTU SANTA CATARINA

ADVOGADO: EVANDRO MARCELO DE OLIVEIRA (OAB SC018532)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:01:00.